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*20206000546561*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000546561

 

Fecha: 09/11/2020 05:35:14 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Funciones. Ejercicio de las funciones durante la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional a causa del covid-19. RAD. 20202060480432 del 01 de octubre de 2020. Rad. 2020ER0082984

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte de la Contraloría General de la República, mediante la cual consulta:

 

“En el régimen de los trabajadores oficiales existen administrativos y operativos, estos últimos hacen y cumplen sus funciones ciento por ciento en terreno. Como resultado de la Emergencia Sanitaria por el Covid 19 y siguiendo las directrices del Gobierno Nacional los trabajadores que tengan morbilidades preexistentes deben ser aislados y guardados en su casa.

 

Por motivos del aislamiento se abrió la modalidad del trabajo remoto en casa.

 

Hay casos y situaciones en los cuales estos trabajadores operativos no tienen como apoyar funciones administrativas por limitantes de conocimiento o porque no tienen los elementos tecnológicos, lo que ha puesto a las empresas a reconocer y pagar los salarios correspondientes.

 

Es obligación de la empresa reconocer y pagarles el salario correspondiente común y corriente mientras dure la emergencia sanitaria y continúen las morbilidades preexistentes?

 

Teniendo en cuenta que la empresa es ciento por ciento pública estaría está, cayendo en una falta que genere responsabilidad alguna fiscal, disciplinaria o penal, por reconocer y pagar estos salarios?

 

La fuerza mayor se puede considerar como argumento válido para realizar estos reconocimientos y pagos?”

 

Al respecto, me permito informarle lo siguiente:

 

El Decreto 491 de 2020¹, aplicable a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, señaló:

 

“ARTÍCULO 2. Objeto. El presente Decreto, en el marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

 

“ARTÍCULO  3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. (Destacado nuestro)

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”

 

“ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

 

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan. (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

En virtud de los artículos anteriormente señalados se dispuso que, para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades² a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; así mismo se indica que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades no podrán suspender la remuneración mensual de los servidores públicos.

 

Con el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que se hayan suspendido la prestación de los servicios o las relaciones laborales, tampoco se modificaron las normas sobre administración de personal ni se suspendió la respectiva remuneración mensual de los servidores públicos; en dicho sentido, todas las entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, deben disponer de las medidas necesarias para que todos sus empleados, sigan cumpliendo sus funciones desde sus casas, con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, garantizando en todo caso la prestación del servicio público en la medida de lo posible.

 

Ahora bien, el Decreto 491 señaló que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos cumplieran sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Sin embargo, con el Decreto 1168 de 2020³, se reguló la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable que regirá en la República de Colombia, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID 19. (Artículo 1°)

 

Ahora bien, a través de la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020⁴ se prorroga la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de noviembre de 2020.

 

Por su parte, el Decreto 1168 del 25 de agosto 2020⁵, reguló la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable que regirá en la Colombia, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID 19, el cual fue prorrogado por el Decreto 1408 del 30 de octubre de 2020⁶, hasta las cero horas (00:00 a.m) del día 1 de diciembre de 2020.

 

Ahora bien, en cuanto al trabajo en casa, el Decreto 1168 de 2020, dispuso:

 

“ARTÍCULO 6. Cumplimiento de protocolos para el desarrollo de actividades. Toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Así mismo, deberán atenderse las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional.”

 

“ARTÍCULO 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares. (Destacado nuestro)

 

En virtud de lo anterior, se siguió estableciendo que durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

 

Para el caso que nos ocupa, debe indicarse que esta modalidad de trabajo en casa se estipuló durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19, es decir que es transitoria y está supeditada a que una vez superada, no será necesario la prestación de servicio mediante trabajo en casa, a menos que la entidad, en uso de sus facultades, adopte esta modalidad de manera permanente.

 

En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, no puede hablarse de prestar los servicios a cargo de una entidad o las funciones de un servidor público de manera “permanente” a través de trabajo en casa, ya que, como se indicó en precedencia, dicha modalidad se estableció mientras dura la emergencia sanitaria actual.

 

En todo caso, corresponderá a la entidad empleadora determinar si para el caso de consulta, requiere que el empleado preste sus servicios de manera presencial o virtual, de acuerdo a la naturaleza de las funciones propias del cargo mediante trabajo en casa.

 

Así mismo, en aras de atender el bienestar de sus empleados, será pertinente que la administración revise la prescripción médica y de acuerdo a lo allí planteado, proceda a realizar los movimientos administrativos y actuaciones pertinentes, que le permitan al empleado público ejercer sus funciones sin afectar su salud ni el servicio público.

 

En cuanto al pago del salario por parte de la empresa, me permito recordar que el Decreto 1083 de 2015⁷ consagra:

 

“ARTÍCULO  2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades. 

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir. 

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar. 

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados. 

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente”.

De acuerdo a lo anterior, el pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponde a los servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.  

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: D. Castellanos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

 

2. Todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

 

3. ¿“Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable”

 

4. Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid - 19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones

⁺

5. “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable”

 

6. Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable", prorrogado por el Decreto 1297 del 29 de septiembre de 2020.

 

7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.