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*20206000552721*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000552721

 

Fecha: 12/11/2020 07:22:26 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEOS. Naturaleza de cargos. Forma de proveer empleos de entidades estatales que se rigen por el derecho privado. RAD. - 2020-206-049027-2 del 8 de octubre de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual consulta por la forma como se deben proveer los empleos en entidades estatales que se rigen por el derecho privado, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto de la materia objeto de consulta, la Constitución Política, establece:

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con la Constitución Política, tienen la calidad de servidores públicos, entre otros, los trabajadores que prestan sus servicios en las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Ley 489 de 1998 se tiene que, entre otras, las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva.

 

Así las cosas, se tiene que por expresa disposición Constitucional, quienes presten sus servicios a las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, como es el caso de las sociedades de economía mixta, tienen la calidad de servidores públicos.

 

Es preciso destacar que, respecto de la naturaleza y clasificación de los trabajadores de una sociedad de economía mixta, la mencionada Ley 489 de 1998, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

 

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

 

 PARÁGRAFO. - Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, las sociedades de economía mixta se sujetarán a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo de le mencionada norma, los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social, será el de las empresas industriales y comerciales del Estado; es decir, que en el caso que la participación estatal en la sociedad de economía mixta sea en los porcentajes que señala la disposición normativa, sus trabajadores tendrán la calidad de trabajadores oficiales y por excepción la de empleados públicos.

 

En cuanto a la naturaleza de los trabajadores de una sociedad de economía mixta, es importante remitirse a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, donde establece:

 

“6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos.

 

6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.

 

De otro lado, según las voces del artículo 365 superior, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.  Además, de conformidad con el mismo artículo, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual quienquiera sea quien los preste, el legislador tiene el deber de regularlos de manera que dicha finalidad social quede garantizada. En tal virtud, como lo ha hecho ver esta Corporación, “puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas  relativas por ejemplo  a  la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha intervención” (Destaca la Corte). Esta facultad legislativa se ve corroborada por lo prescrito por el numeral 23 del artículo 150 superior, a cuyas voces corresponde al Congreso "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. (Destaca la Corte)

 

Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponder al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

 

Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.”  (Destaca la Corte)

 

De manera similar, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

 

Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como  también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

 

6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".  Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuáles son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

 

De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores públicos.”  (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, como es el caso de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado, pero ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, por lo cual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

 

En este orden de ideas, se colige que los trabajadores que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la calidad de servidores públicos, aun en el caso que se rijan por las disposiciones del derecho privado; es decir, por el Código Sustantivo del Trabajo.

 

Por lo anterior, y atendiendo puntualmente su interrogante, le indico lo siguiente:

 

1.- En el caso que se trate de sociedades de economía mixta cuyo capital social público sea inferior al 90% del total, sus trabajadores son considerados como servidores públicos que se rigen por las disposiciones del derecho privado (Código Sustantivo del Trabajo), y por consiguiente, se vinculan mediante contrato de trabajo.

 

2.- En el caso que el capital social público sea superior al 90% del total, sus trabajadores se clasifican en trabajadores oficiales (contrato laboral) y se rigen por las disposiciones del sector público como es el caso de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015 y por excepción, serán considerados empleados públicos vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción que se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

 

En el caso que se trate de capital social público igual o superior al 90%, se deduce que su gerente debe ser vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción a discrecionalidad del alcalde.

 

3.- En atención al interrogante final de su escrito, en el que consulta si el acto administrativo mediante el cual se vincula al gerente de una saciedad de economía mixta mediante contrato es nulo, le indico que de acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo no cuenta con la facultad legal para determinar la validez de los actos administrativos, ni decretar su nulidad, dicha competencia es propia de los Jueces de la República.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4