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*20206000507761*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000507761

 

Fecha: 13/10/2020 03:33:18 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Abandono del Cargo Radicado: 20202060441362 del 09 de septiembre de 2020

 

En atención a la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si es procedente retirar del servicio por abandono del cargo a un empleado que se rehúsa a trabajar presencialmente, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero en indicarle que, este Departamento Administrativo de conformidad con sus competencias legales contenidas en el Decreto 430 de 2016 tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación; dentro de dicha asesoría se encuentra el servicio prestado por las áreas técnicas de la entidad y que permiten la interpretación de algunas disposiciones relacionadas con el empleo público, sin que dicha facultad involucre intervenir en los procesos administrativos para el pago del salario de sus empleados.

 

De acuerdo con lo anterior, se dará una respuesta de forma general conforme la normativa vigente.

 

Ahora bien, previo a dar respuesta a cada una de sus preguntas, es pertinente mencionar algunos aspectos sobre el retiro del servicio por abandono del cargo.

 

Así las cosas, el Decreto 1083 de 2015 señala cuáles son los eventos en los cuales se configura el abandono del cargo, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.16. Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el Artículo 2.2.11.1.5 del presente Decreto, y

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.17. Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el Artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.18 Consecuencias del abandono. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda.”

 

De lo anterior se concluye que, una vez comprobada la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho referidas, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previo los procedimientos legales. Y, de otra parte, que, si por el abandono del cargo se perjudicara el servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

 

De otra parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señaló:

 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)

 

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (…)”

 

Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

 

En la citada sentencia, la Corte Constitucional afirmó:

 

“41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

 

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas2 .

 

43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado.”

 

De acuerdo con lo anterior, cualquier decisión de retiro del servicio por parte de la entidad empleadora debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, conforme con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Así las cosas, la autoridad nominadora de la entidad es la competente para adelantar el procedimiento respectivo del abandono del cargo, garantizando el debido proceso, requiriendo al empleado a que explique las razones de su ausentismo, y determinando si hubo o no justa causa por el ausentismo.

 

Por su parte, el numeral 11) del Artículo 34 de la Ley 734 de 2002, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Ahora bien, es necesario traer a colación el Decreto 491 de 2020, dispuso:

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el Artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

 Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; además, señala la norma que, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

Con el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que las normas sobre la jornada y cumplimiento del horario se hayan modificado, tampoco se modificaron las normas sobre administración de personal.

 

Por consiguiente, esta Dirección Jurídica considera, que la entidad empleadora antes de iniciar el proceso por abandono del cargo debe garantizar al empleado el ejercicio de su derecho de defensa.

 

Así las cosas, con relación a las preguntas planteadas en la consulta, me permito indicarle lo siguiente:

 

1. ¿Qué causales determina la ley para destituir a un empleado en tiempo de pandemia?

 

En respuesta a lo anterior, se reitera que el Decreto 491 de 2020 y las demás normas proferidas durante la emergencia económica, social y ecológica; se tiene que las mismas no han modificado las normas sobre administración de personal. Por lo que, las causales siguen siendo las establecidas en el Artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015.

 

Así mismo, se indica que de conformidad con lo establecido en la ley 734 de 2002, Código único Disciplinario, la destitución está consagrada como sanción para las faltas graves.

 

2. ¿El abandono del cargo en tiempo de pandemia es causal de destitución de un empleado público?

 

Dicha causal no se encuentra establecida como causal de destitución de un empleado público, sin embargo, se encuentra la causal de abandono del cargo, bajo los términos establecidos en el Artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015.

 

3. Un empleado público que se encuentra en teletrabajo, y se le requiere que se reintegre a laborar a las oficinas de la entidad a partir del primero (1) de septiembre de 2020, puede alegar que no cumple con la orden, por encontrarse dentro de los parámetros del Gobierno Nacional por el covid-19, o por transcurrir el tiempo de abandono al trabajo, ¿incurre en el proceso disciplinario y administrativo y la consecuente declaratoria de insubsistencia?

 

En respuesta a lo anterior, se reitera que en virtud del Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene la competencia de resolver las situaciones particulares que surjan entre la administración y el empleado; ni mucho menos de establecer si una conducta es merecedora de una investigación Disciplinaria. Ya que dicha facultad le pertenece a la Procuraduría General de la Nación.

 

Así mismo, las normas de Administración de personal no han sido modificadas a causa de los decretos expedidos en virtud de la emergencia económica, ecológica y social. Por lo que, de haber incurrido en un posible abandono del cargo, la entidad deberá ceñirse a lo establecido en la normativa citada.

 

De igual forma, si requiere mayor información sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como los conceptos expedidos en este tema; los expedidos sobre las normas de administración de los empleados del sector público; y las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Funcionarios Públicos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Carlos Platin

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

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