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*20206000436331*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000436331

 

Fecha: 02/09/2020 02:56:03 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: JORNADA LABORAL. Horario flexible que deben adoptar las entidades durante la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional a causa del COVID 19. RETIRO DEL SERVICIO. Edad de retiro forzoso. RAD. 20209000414152 del 27 de agosto de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el Decreto 1168 de 2020 y la Ley 1821 de 2016, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se proviene a efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, y al final se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos:

 

El Decreto 1168 de 2020, Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, señala:

 

«ARTÍCULO 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.» (Destacado nuestro)

 

En el mismo sentido, la Directiva Presidencial 07 de 2020, la cual imparte directrices en relación al retorno gradual y progresivo de los servidores públicos y contratistas a las actividades laborales y de prestación de servicios de manera presencial, establece:

 

«1. Retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual a partir del mes de septiembre de 2020 las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa.

 

2. Adoptar en lo posible, y de acuerdo con las necesidades del servicio, horarios flexibles que eviten aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y en el servicio de transporte público.» (Subrayado nuestro)

 

Respecto del ejercicio de las funciones de los empleados, el Decreto Ley 491 de 2020, establece lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.»

 

De acuerdo con la normativa transcrita, se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial.

 

Frente al particular la Circular Externa No. 018 de 2020, contempló lo siguiente:

 

«2. Adoptar horarios flexibles para los servidores y trabajadores con el propósito de disminuir el riesgo por exposición en horas pico o de gran afluencia de personas en los sistemas de transporte, tener una menor concentración de trabajadores en los ambientes de trabajo y una mejor circulación del aire.»

 

De acuerdo con lo anterior, mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

Por lo tanto, las entidades adoptaran horarios flexibles para los servidores y trabajadores con el propósito de disminuir el riesgo por exposición en horas pico o de gran afluencia en los sistemas de transporte.

 

De otra parte, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad, en ese sentido, se considera que será la entidad pública la facultada para determinar la necesidad para que empleados y contratistas cumplan sus servicios en las instalaciones físicas de la entidad, y brindar las razones por las cuales no consideran procedente el trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En el caso que la entidad requiera la presencia física de los servidores públicos y contratistas en las instalaciones de la entidad, deberá cumplir con las medidas de seguridad ordenadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio y la propagación del COVID 19, como es el caso de la distancia entre las personas y el evitar aglomeraciones.

 

El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978¹ sobre la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas semanales, aplicable a los empleados públicos territoriales. Así mismo, es preciso indicarle que la jornada laboral será distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio. Resaltado que sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 304 de 2020) y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

Es importante destacar que, en el Decreto Ley 491 de 2020, mediante el cual el Gobierno Nacional contempló la figura de trabajo en casa con ocasión de la declaratoria de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID 19, no se ha modificado las normas que regulan la jornada laboral de los empleados públicos, como es el caso de lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas será procedente que la entidad establezca un horario flexible para los servidores y contratistas a fin de disminuir el riesgo por exposición en horas pico o de gran afluencia, dando cumplimiento al marco legal que se ha dejado descrito.

 

Ahora bien, la Circular Externa No. 030 del 08 de mayo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, señaló lo siguiente en el numeral 4:

 

«Los trabajadores y contratistas que hayan sido identificados con comorbilidades y las actividades que desempeñan, por su naturaleza, no puedan desarrollarse de manera remota, deben ser priorizados por el empleador o contratante, en los turnos o en cualquier otra forma de organización del trabajo, de manera que tengan un menor riesgo de contacto con otras personas. Vale la pena resaltar que el protocolo de bioseguridad a ser implementado por el empleador se debe fundamentar en tres pilares: la prevención, la contención y la mitigación. Todas las medidas se deben soportar en la correcta trazabilidad de la información de los actores interviniente, el aislamiento social organizado para el desarrollo de las actividades y las medidas de protección y bioseguridad»

 

De conformidad con lo anterior, los trabajadores y contratistas que hayan sido identificados con comorbilidades y las actividades que desempeñan, por su naturaleza, no puedan desarrollarse de manera remota, deben ser priorizados por el empleador o contratante, en los turnos o en cualquier otra forma de organización del trabajo, de manera que tengan un menor riesgo de contacto con otras personas.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica considera que los servidores mayores de 60 años, mujeres en embarazo y quienes presenten diabetes, enfermedad cardiovascular, VIH, cáncer, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), uso de corticoides o inmunosupresores, sufran de mal nutrición (obesidad y desnutrición), seguirán trabajando desde la casa hasta que la emergencia sanitaria por el COVID 19 se mantenga vigente.

 

En relación con los empleados que ya cumplieron con los requisitos de pensión, pero han decidido laborar hasta los 70 años, inicialmente es preciso indicar que partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, la cual señala:

 

«ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

 

ARTÍCULO 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

 

ARTÍCULO 3°. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.»

 

De igual forma, el Decreto 1083 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», establece:

 

«ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

 

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.»

 

De conformidad con lo anterior, la ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968.

 

Así mismo, el decreto 1083 de 2015 señala que las personas que antes de la entrada en vigencia la ley 1821 de 2016 que tuvieran 65 años o más deberán ser desvinculadas del servicio.

 

De otra parte, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispone frente a las causales de retiro del servicio lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

“(…)”

 

g) Por edad de retiro forzoso; […]» (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con las normas citadas, esta Dirección considera que aquel servidor público que ha cumplido la edad de 65 años cuando entró en vigencia la Ley 1821 de 2016 debió ser retirada.

 

En cuanto al retiro de los servidores públicos que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un tiempo considerable para llenar el requisito de las semanas cotizadas exigidas para tener el derecho a la pensión de vejez y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, deberán ser retirados del servicio y tendrán derecho al beneficio de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

 

La Ley 1821 de 2016 señala de manera clara que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años y una vez cumplidos, se deberá efectuar el retiro del servicio en relación con el cargo que desempeñen.

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron formulados, así:

 

¿Se debe continuar con horario flexible?

 

R/. Las entidades establecerán un horario flexible para los servidores y contratistas, con el de disminuir el riesgo por exposición en horas pico o de gran afluencia, dando cumplimiento al marco legal que se ha dejado descrito.

 

¿Pueden laborar las personas con comorbilidades en las entidades públicas?

 

R/. Está Dirección Jurídica considera que los servidores mayores de 60 años, mujeres en embarazo y quienes presenten diabetes, enfermedad cardiovascular, VIH, cáncer, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), uso de corticoides o inmunosupresores, sufran de mal nutrición (obesidad y desnutrición), seguirán trabajando desde la casa hasta que la emergencia sanitaria por el COVID 19 se mantenga vigente.

 

También solicito orientación en el caso de los empleados que ya cumplieron con los requisitos de pensión, pero han decidido laborar hasta los 70 años de conformidad a la Ley 1821 de 2016, actualmente en la Alcaldía de Miranda hay casos de funcionarios que por recomendaciones de medico laboral ya no pueden realizar varias de las funciones de los empleos que ocupan.

 

¿Cuál es el procedimiento que se debe realizar con el objetivo de respetar las normas y los derechos de un funcionario que cumple con los requisitos para pensionarse, el medico laboral recomienda que no puede continuar ejerciendo las funciones del cargo que ocupa (Conductor), no hay cargo con funciones similares para reubicarlo, el perfil académico es básica primaria, manifiesta que su edad de retiro forzoso es a los 70 años y que no tiene ánimo de pensionarse, además es el único conductor que tiene la entidad.?

 

R/. La Ley 1821 de 2016 amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968.

 

En relación a que en la Alcaldía de Miranda hay casos de funcionarios que por recomendaciones de medico laboral ya no puedan realizar varias de las funciones de los empleos que ocupan, y el medico laboral recomienda que no puede continuar ejerciendo las funciones del cargo que ocupa, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 430 de 2016², este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre el particular.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, sobre jornada laboral».

 

2. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.