*20206000324261*

 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20206000324261

Fecha: 22/07/2020 11:44:22 a.m.

Bogotá D.C.

REF.: EMPLEOS. Lista de elegibles, normativa que regula la creación de plantas temporales, provisión de empleos, evaluación de provisionales. RAD.: 20209000300092 del 10-07-2020.

Acuso recibo comunicación, mediante la cual formula una serie de consulta que serán absueltas así:

1.- Respecto a la consulta sobre qué decisiones ha tomado el DAFP para que el uso de las listas de elegibles vigentes se haga extensiva a cargos vacantes provisionales de otras entidades públicas distintas a las que los ofertaron, se precisa que este Departamento Administrativo, no ha tomado ninguna decisión al respecto, por cuanto la utilización de las listas de elegibles para la provisión de cargos de carrera administrativa, está regula en la ley, y es el Legislador quien tiene la competencia para establecer los parámetros sobre el tema.

Al respecto es pertinente precisar, que el Legislador en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, preciso, que, con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años, y con la misma en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad. Esto significa, que la lista de elegibles resultados de un concurso de méritos realizado por una entidad para proveer cargos de carrera de su planta de personal, no será procedente utilizarla para proveer cargos equivalentes pertenecientes a otra entidad.

2.- En cuanto a la consulta sobre normativa relacionada con plantas temporales, procedimiento y requisitos para su creación, me permito relacionar las siguientes:

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, los artículos 21, 46, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012.

Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector Función Pública.

Parte 2, Título 1, Capítulos 1 y 2; del artículo 2.2.1.1.1 al artículo 2.2.1.2.12 del Decreto 1083 de 2015. 

3.- Respecto a la consulta si se debería acudir a las listas de elegibles para proveer un cargo de carrera cuyo concurso de mérito para su provisión definitiva fue declarado desierto, me permito remitirlo a lo expresado al absolver la consulta del numeral 1.

4.- En cuanto a la consulta si no es obligatorio para una entidad pública proveer un cargo de carrera administrativa que ha quedado vacante por el otorgamiento de la pensión o renuncia de su titular, es decir que es discrecional del jefe de la entidad proveerlo, qué  razón tiene entonces continuar con la existencia de este cargo en la planta de personal de la entidad y la aprobación de un presupuesto para su pago, si existe una lista de elegibles vigente para ocupar esa vacancia producto del otorgamiento de la pensión o renuncia de su titular, por qué no se hace uso de ésta, me permito remitirlo a lo expresado al absolver la consulta del numeral 1.

5.- Respecto a la consulta si en el evento que el jefe de la entidad en uso de su discrecionalidad no quiera proveer el cargo vacante, pero si hace una contratación de prestación de servicios para desarrollar las funciones del cargo de carrera vacante, no se estaría violando los principios de la carrera administrativa.

Al respecto se precisa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones; por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, no será procedente que el jefe o nominador, vincule a una persona mediante contrato de prestación de servicios para desarrollar funciones de carácter permanente correspondientes a un empleo vacante de la respectiva planta de personal.

6.- En cuanto a la consulta si se puede entender como retén social lo dispuesto por el plan de desarrollo para el no retiro del servicio de los prepensionados que les faltare menos de tres años para pensionarse, se precisa que sobre el tema la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, señala:

ARTÍCULO 263º. REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.

Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, como institución acreditada ante la CNSC para ser operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de selección.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las entidades públicas deberán adelantar las convocatorias de oferta pública de empleo en coordinación con la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente artículo tendrán una vigencia de tres (3) años.

El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo.”

En los términos de la disposición transcrita, los jefes de los organismos debieron reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la Ley 1955 de 2019, los empleos que se encontraban vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estuviesen siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley le faltaren tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional; y una vez surtido este proceso, dichos empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento de la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios, caso en el cual las listas de elegibles que se conformen en aplicación de esta disposición tendrán una vigencia de tres años.

Conforme a lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, los empleos del sistema general de carrera que fueron reportados por los jefes de los organismos, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación de la Ley 1955 de 2019, como vacantes en forma definitiva desempeñados por personal vinculado con carácter provisional desde antes de diciembre de 2018, que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley les faltaban tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, podrán ser ofertados a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para su provisión definitiva mediante el procedimiento establecido en la Ley 909 de 2004, una vez dichos servidores causen el derecho a la pensión de jubilación; en este evento, quien quiera continuar en el empleo por tener menos de la edad de retiro forzoso, deberá concursar y de no quedar en el primer puesto de la lista de elegibles será retirado del servicio, para la provisión definitiva del empleo con los resultados de dicha lista.  

7.- Respecto a su inquietud si la evaluación del desempeño laboral de los empleados provisionales contradice el reciente fallo del Consejo de Estado que niega la evaluación del desempeño laboral de los provisionales, me permito indicarle que, para efectos de poder emitir concepto al respecto, es necesario que indique de manera precisa a qué fallo del Consejo de Estado se refiere, indicando el número y la fecha de su emisión.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página webwww.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

Revisó: Jose F. Ceballos Arroyave

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4