v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000366561*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000366561

 

Fecha: 05/08/2020 10:58:48 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contratista. Afiliado sindical. EMPLEO. Encargado del sistema de seguridad y salud en el trabajo. Radicado: 20209000283982 del 3 de julio de 2020

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta lo siguiente:

 

1.- ¿Es procedente que un contratista pueda ser coordinador, supervisor o jefe de alguna dependencia de la entidad conformada con personal de planta?

 

2.- ¿Es procedente que el afiliado a un sindicato pueda ser coordinador, supervisor o jefe de alguna dependencia de la entidad conformada con personal de planta?

 

3.- ¿La persona encargada del sistema de seguridad y salud en el trabajo debe ser nombrado dentro de la planta de personal?

 

Atentamente, y dado los interrogantes planteados nos referiremos a tres temas diferentes: 1) Contratista como jefe, coordinador o supervisor. 2) Afiliado del sindicato como jefe, coordinador o supervisor. 3) El nombramiento del encargado del sistema de seguridad y salud en el trabajo.

 

1. Contratista como jefe, coordinador o supervisor.

 

De una lectura del artículo 8 del Decreto 2489 de 2006¹ en materia de grupos internos de trabajo se denota que los mismos se conforman por 4 empleados destinados a cumplir las funciones que determine el acto de creación, las cuales estarán relacionadas con el área de la cual dependen jerárquicamente. Así mismo, el artículo 15 del Decreto 304 de 2020² frente al reconocimiento salarial por coordinar o supervisar un grupo interno de trabajo exceptúa a los empleados del nivel directivo o asesor. Es decir, los empleados que ocupen nivel asistencial, técnico y/o profesional tienen derecho a dicho reconocimiento por coordinación.

 

Adicionalmente, visto el Decreto Ley 785 de 2005³ se observa que la planta de personal se compone entre otros, por el “nivel directivo” el cual: «Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos»₄. Es decir, al crearse la planta de personal las entidades deben incluir los empleos del nivel directivo como responsables de cada dependencia a su cargo definiendo su perfil y requisitos exigidos.

 

En este orden de ideas, la normativa que se ha previamente indicada es extensiva solo a quienes tienen la calidad de empleados públicos. Frente a este punto, es importante recordar que la relación de los contratistas con las entidades públicas, fundamentada en la Ley 80 de 1993, es temporal. Sin que se configure una relación laboral o haya lugar al pago de salarios y/o prestaciones.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica no resulta procedente que se otorgue autoridad o jerarquía (coordinación, supervisión y/o jefe) a un contratista sobre los empleados de la entidad. Toda vez que se trata de un particular que si bien satisface necesidades especiales de la Administración que no pueden desarrollarse con personal de la planta de personal. No hacen parte de la estructura y/u organización jerárquica de la entidad.

 

Lo anterior, también se fundamenta en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002⁵ considerado como falta gravísima: «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

 

2. Afiliado del sindicato como jefe, coordinador o supervisor

 

Con respecto al afiliado del sindicato como coordinador o supervisor aplica la misma normativa en materia de conformación de grupos internos de trabajo que se dejó establecida en el punto anterior.

 

Ahora bien, con respecto a su nombramiento como jefe de una de las dependencias de la entidad en su calidad de afiliado, el artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a las entidades públicas en los temas sindicales, establece:

 

«ARTICULO 389. EMPLEADOS DIRECTIVOS. No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical».

 

De acuerdo con la anterior norma, no puede ser designado como funcionario de un sindicato los empleados directivos generando nulidad de su elección. Igual sucede cuando posterior a la afiliación se produzca el nombramiento en dichos cargos.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera viable que el afiliado a un sindicato pueda actuar como coordinador o supervisor de un grupo interno de trabajo sin incurrir en inhabilidad o incompatibilidad. No obstante, con respecto al nombramiento como jefe la norma señala que es incompatible el ejercicio de dicho cargo con su desempeño como afiliado de un sindicato. Por consiguiente, una vez tome posesión del empleo directivo su cargo como afiliado queda vacante ipso facto.

 

3. El nombramiento del encargado del sistema de seguridad y salud en el trabajo dentro de la planta de personal

 

La Constitución Política en su artículo 22, consagra: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…)».

 

El artículo 2° del Decreto Ley 785 de 2005 define el empleo como: «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. […]».

 

En este entendido, las entidades tienen competencia para regular los manuales de funciones y competencias laborales teniendo en cuenta la normativa previamente señalada, así como, la Circular número 100-11 del 26 de noviembre de 2014 expedida por este Departamento Administrativo en la que se preceptuó:

 

«Conforme al artículo 122 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y demás normas que la reglamentan o desarrollan, el empleo público es reglado, lo que implica que los empleos deben estar determinados en la planta de personal y sus funciones señaladas en el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales.

 

Los citados manuales deben elaborarse en el marco general que para las instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional está contemplado en el Decreto Ley 770 de 2005 y el Decreto Reglamentario 1785 de 2014, y para las entidades de la Rama Ejecutiva del orden territorial en el Decreto Ley 785 de 2005 y en la norma de competencias que rige para los dos niveles, establecido en el Decreto 2539 del mismo año.

 

[…]».

 

Por tanto, el manual de funciones y competencias laborales es un instrumento de administración de personal a través del cual se establecen las funciones y las competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de una entidad y los requerimientos exigidos para el desempeño de los mismos. Se constituye en el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos en una entidad u organismo.

 

Razón por la que, los organismos y las entidades de la Rama Ejecutiva nacional y territorial, expedirán el manual específico describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal, según las necesidades institucionales, determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

 

En este sentido, atendiendo los términos de la Resolución 0312 del 13 de febrero de 2019 emitida por el Ministerio del Trabajo en la que exige a los empleadores públicos y privados la implementación de los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. Corresponde a la entidad verificar en su manual de funciones y competencias laborales si el cargo al que corresponde dicha función está creado dentro de la planta de personal. En todo caso, debe tenerse en cuenta la denominación de nivel, código y grado prevista en los artículos 15 y siguientes del Decreto Ley 785 de 2005.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones».

 

2. «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones».

 

3. «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004».

 

4. Numeral 4.1, artículo 4° del Decreto Ley 785 de 2005.

 

5. «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único»