Concepto 305321 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 24 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Empleo de Libre Nombramiento y Remoción.
En los respectivos Manuales de Funciones y de Competencias Laborales de las entidades se encuentran los empleos de su planta de personal, y de acuerdo a los criterios de las funciones para su ejercicio, se proveerán de acuerdo a su naturaleza, por esto, los empleos vacantes de carrera administrativa se podrán proveer mediante nombramiento provisional, y su desvinculación será mediando acto administrativo motivado. Distintamente, para los empleos de libre nombramiento y remoción que por requerir de otros criterios su nombramiento y su posterior desvinculación podrá ser discrecional del empleador o nominador.
*20206000305321*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000305321
Fecha: 24/07/2020 07:32:08 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEO – Empleo de libre nombramiento y remoción. Radicado: 20209000284202 del 03 de julio de 2020.
De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual eleva una serie de interrogantes relacionados con un empleo de libre nombramiento y remoción, me permito indicarle lo siguiente:
Es importante advertir antes de ahondar en la normatividad vigente con respecto a la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, que de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para pronunciarse sobre situaciones internas de las entidades, por lo tanto, a manera de orientación, el artículo 122 de la Constitución Política dispone lo siguiente en lo referente al empleo público:
“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”
Con posterioridad se expidió el Decreto 1083 de 20151, el cual dispone del artículo 2.2.2.1.1 al 2.2.2.1.5 las funciones generales que comprenden los empleos en sus distintos niveles jerárquicos, atendiendo puntualmente su consulta, para el nivel asesor son las siguientes, a saber:
“ARTÍCULO 2.2.2.2.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
1. Asesorar y aconsejar a la alta dirección de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas y planes generales de la entidad.
2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica, emitir conceptos y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, la ejecución y el control de los programas propios del organismo.
3. Proponer y realizar estudios e investigaciones relacionados con la misión institucional y los propósitos y objetivos de la entidad que le sean confiados por la administración.
4. Asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado.
5. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas, con la oportunidad y periodicidad requeridas.
6. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo.”
Por su parte, el artículo 5º de la Ley 909 de 20042 dispone que los empleos de los organismos y entidades a las cuales se le aplica esta ley (artículo 3 ibidem) son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, conforme a la Constitución y la ley, los de los trabajadores oficiales, aquellos que son ejercidos por las comunidades indígenas y los de libre nombramiento y remoción.
Para estos últimos, su denominación al no contener el carácter de carrera administrativa obedece a su naturaleza, que se enmarca a los siguientes criterios:
a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales.
b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo.
c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales.
f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
De manera que, aquellos empleos públicos que se proveen bajo la figura de libre nombramiento y remoción, es por contener dentro de su naturaleza aquellas funciones que requieren entre otras, de la dirección, conducción y orientación institucional, de especial confianza por el manejo de bienes, dineros y/o valores del Estado o que cumplen funciones de asesoría en las Mesas Directivas de as Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales.
Ahora bien, con respecto a la provisión y la declaratoria de insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción, en la ley en comento se establece lo siguiente respectivamente:
“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
(…)”
“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrilla y subrayado fuera del texto).
A su vez, el artículo 11 y 98 del Decreto 20 de 20143 dispuso lo siguiente sobre la forma de provisión y causales de retiro de los empleos pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas respectivamente, a saber:
“ARTÍCULO 11. Clases de nombramiento. En la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento:
1. Ordinario: Para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción.
(…)”
“ARTÍCULO 98. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleos de libre nombramiento y remoción. En cualquier momento y de manera discrecional, la autoridad nominadora podrá declarar insubsistente un nombramiento ordinario mediante acto administrativo no motivado, dada la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.”
En ese entendido, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para su desempeño, y aquellos servidores que los ocupen, podrán ser removidos por voluntad discrecional del nominador u empleador y posteriormente declararse la insubsistencia del nombramiento mediando acto administrativo no motivado, por la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.
Es de advertir que, la persona aspirante a un empleo público deberá cumplir con los requisitos que se encuentran incorporados para el cargo en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la entidad respectiva, así lo dispone el artículo 2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015:
“Manuales específicos de funciones y de competencias laborales. De conformidad con lo dispuesto en el presente Título, las entidades y organismos en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales deben incluir: el contenido funcional de los empleos; las competencias comunes a los empleados públicos y las comportamentales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.2.4.7 y 2.2.4.8 de este Título; las competencias funcionales; y los requisitos de estudio y experiencia de acuerdo con lo establecido en el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”
De acuerdo al análisis normativo que se expuso precedentemente y atendiendo su primer, segundo y tercer interrogante, en los respectivos Manuales de Funciones y de Competencias Laborales de las entidades se encuentran los empleos de su planta de personal, y de acuerdo a los criterios de las funciones para su ejercicio, se proveerán de acuerdo a su naturaleza, por esto, los empleos vacantes de carrera administrativa se podrán proveer mediante nombramiento provisional, y su desvinculación será mediando acto administrativo motivado. Distintamente, para los empleos de libre nombramiento y remoción que por requerir de otros criterios su nombramiento y su posterior desvinculación podrá ser discrecional del empleador o nominador.
Así las cosas, al tratarse de empleos diferentes, no es posible que dentro de la administración se provea un empleo de libre nombramiento y remoción mediante nombramiento provisional, para su cuarto interrogante, tal como se indicó en la parte introductoria de este escrito, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para pronunciarse sobre situaciones internas de las entidades, no obstante, de acuerdo a las funciones relacionadas en su consulta, se colige que de acuerdo con lo precedentemente expuesto, podrá realizar el análisis para ajustar las funciones a la naturaleza de un empleo público en específico.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.
Aprobó: Armando López Cortes.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
2. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
3. “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas