v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000296741*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000296741

 

Fecha: 08/07/2020 11:36:46 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pariente. Pariente de alcalde como Representante a la Cámara por el mismo departamento. RAD. 20209000282242 del 2 julio de 2020.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el pariente de un alcalde municipal se postule para ser elegido como Representante a la Cámara por el departamento donde se ubica el municipio, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Respecto de las inhabilidades para ser Congresista, el artículo 179 de la Constitución Política establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

(…)

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

 

De acuerdo con la anterior disposición constitucional, no podrá ser elegido Congresista quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, nietos, abuelos, tíos y sobrinos), primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

 

Por su parte, la Ley 5 de 1992¹; el Senado y la Cámara de Representantes, preceptuó frente al tema de inhabilidades para ser elegido Congresista:

 

“ARTÍCULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas:

 

(…)

 

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

 

(…)

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5, y 6, se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”.

 

Frente al particular, el Consejo de Estado, mediante sentencia No. 11001-03-28-000-2014-00061-00 del 9 de abril de 2015, con ponencia de la Consejera Dra. Susana Buitrago Valencia, determinó lo siguiente:

 

“Empero, como bien lo ponen de presente el demandante y el Ministerio Público, la Sala considera que se hace necesario replantear hacía adelante la hermenéutica que ha venido recibiendo esta causal, según la cual la inhabilidad se “tipifica” únicamente si el ejercicio de autoridad se presenta el día de las elecciones, pues es indiscutible que tal entendimiento le resta eficacia a la norma constitucional, en la medida en que contraría la finalidad de la prohibición, esto es, el respeto por la igualdad entre los candidatos y evitar el nepotismo.

 

Sea lo primero advertir que, en razón de la competencia constitucional y legal de la Sección Quinta como Sala especializada en la materia electoral para estudiar y analizar las demandas de nulidad electoral sometidas a su conocimiento, actúa como órgano de cierre y como autoridad judicial que unifica los criterios sobre tales temas. Por esta razón, está plenamente facultada para sentar posturas jurisprudenciales o para reestructurar las acuñadas en el pasado ante la necesidad de dar efecto útil a una inhabilidad, como ocurre en este caso con la que prevé el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política.

 

(…)

 

Del nuevo alcance respecto del factor temporal

 

La Sala recuerda que este régimen “…tiene como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos²”

 

Y que las normas constitucionales que lo contienen, al igual que las demás disposiciones de tipo prohibitivo de la Carta Política, están llamadas a tener vocación de eficacia y materialización de su finalidad, debido a la fuerza normativa y vinculante que ostenta el texto constitucional³, lo cual significa colocarlas en contexto con su teleología, hacerlas coherentes con la razón de ser de su creación  y que atiendan a la orientación que inspira y que caracteriza nuestro Estado como Democrático, Participativo y Plural.

 

Así, como ya se puso de presente en líneas anteriores, para la Sala la interpretación que hasta ahora se había hecho del elemento temporal de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 de la Carta Política, no conduce a que la inhabilidad tenga efecto útil alguno, pues:

 

Desconoce que el proceso electoral no se limita al día de las elecciones, sino que el resultado de las votaciones es consecuencia de unas etapas surtidas con antelación y que para el aspirante a ser elegido comienzan con la inscripción de su candidatura.

 

Ignora que los parientes de los funcionarios que ejercen autoridad civil o política, en su condición de candidatos, pueden verse beneficiados con las prerrogativas o facultades que tienen sus familiares dentro de la respectiva circunscripción, lo cual puede tener lugar dentro de toda la campaña electoral y no solo el día de la elección. Tal circunstancia rompe el equilibrio y la igualdad que debe existir entre todos los aspirantes a ser elegidos.

 

Permitir estas ventajas, atenta contra los principios de transparencia, probidad y moralidad que rigen el sistema electoral.

 

De conformidad con las anteriores consideraciones, resulta necesario que para que tenga efecto útil la prohibición que prevé el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, lo lógico es entender que su estructuración no sólo se limite al día de la elección -como época en que el pariente no puede encontrarse en ejercicio del empleo o cargo público que le comporte potestades de autoridad civil o política -, sino que tal limitación opere dentro de término razonable en el que ello tiene incidencia de evitar que el candidato se pueda beneficiar de las prerrogativas de cercanía a los elementos de poder de que gozan sus familiares. Este término corresponde entonces desde cuando se es candidato, que acaece cuando se inscribe oficialmente la aspiración.

 

Se impone así que, ante la falta de precisión por parte del constituyente originario, el juez está en la obligación de darle sentido⁴ a la prohibición interpretándola en armonía con su teleología a fin de que ésta, en realidad, produzca en el ordenamiento jurídico los efectos que su consagración pretendió, y no que devenga inane.

 

(…)

 

Entonces, para sustentar la modificación de la jurisprudencia actual, se acude a tal interpretación, en el entendido de que el fundamento de prohibir que el candidato tenga parientes con potestades de autoridad pública no es otra que eliminar el nepotismo y el establecimiento de dinastías familiares⁵, concomitantemente con impedir el desequilibrio o desventajas en la contienda, razón por la cual se impone al juez electoral que prefiera la tesis que responda realmente a los requerimientos planteados por el constituyente.

 

Únicamente entendiendo la inhabilidad no de forma aislada, sino de manera armónica, coherente y contextual con todo el ordenamiento jurídico que nos rige, se consulta la efectiva garantía y materialización de los derechos y deberes consagrados en la Carta, que es fin de nuestro Estado Social de Derecho.

 

Entonces, ¿Cuál debe ser la interpretación del factor temporal de la inhabilidad, en aras de que se alcance la finalidad que previó el Constituyente?

 

Para dar respuesta a este interrogante, en uso de la interpretación sistemática o armónica antes descrita y con el objetivo de dotar de plena eficacia a la norma constitucional, la Sala estima que la regla que se deriva de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Superior, es que aquella se entienda materializada si la autoridad política o civil por parte del pariente candidato se ejerce durante la época de candidatura del aspirante a ser elegido, que comienza con la inscripción de su nombre.

 

En efecto, el proceso de elección comprende no sólo el día en que se llevan a cabo las votaciones, sino que comienza desde el momento mismo en el que se realiza la inscripción de la candidatura ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues es ahí cuando la sociedad tiene certeza de que aquel se convierte en candidato.

 

A este punto es necesario tener presente que el régimen electoral tiene rango constitucional. Si la inhabilidad atañe al candidato como sujeto pasivo de ésta, se es candidato desde que se realiza la inscripción de la aspiración.

 

Así las cosas, el factor temporal de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional debe interpretarse circunscrito a este término, que se extiende a todo el período que comprende la campaña electoral, período en el cual el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente puede presentar favorecimiento para su elección.

 

En conclusión, el indicado alcance del factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, es que se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva.

 

(…)

 

Por lo tanto, el nuevo alcance hermenéutico según el cual  la inhabilidad que consagra el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política se estructura cuando el ejercicio de autoridad por parte de los parientes del candidato se efectúe dentro del término comprendido entre el día de la inscripción de la candidatura y el día de elecciones, constituye a partir de este fallo jurisprudencia anunciada que, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, se aplicará para los siguientes comicios de Senado y Cámara de Representantes. No así al presente asunto toda vez implicaría desconocer el principio de confianza legítima del demandado.” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

 

Así las cosas, acogiendo la tesis establecida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esta Dirección Jurídica considera que el factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva.

 

Así las cosas, para que se dé la inhabilidad objeto de estudio será necesario que se cumplan los siguientes requisitos⁶:

 

i.- Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

ii.- Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política.

 

iii.- Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en la respectiva circunscripción electoral, y

 

v.- Desde el día de la inscripción hasta el día de las elecciones, esto es el ámbito temporal antes analizado.

 

i.- Parentesco

 

En lo que respecta al parentesco señalado en su consulta, cabe recordar que conforme al artículo 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, el parentesco que existe entre hermanos es en segundo grado de consanguinidad.

 

ii.- Ejercicio de autoridad civil o política

 

Ahora bien, frente a lo que debe entenderse por ejercicios de cargos con autoridad civil o política, la Ley 136 de 1994⁷ establece:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.” (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme lo anterior, los alcaldes como jefes de los municipios ejercen autoridad civil y política en el mismo.

 

iii.- Elemento espacial o territorial

 

En lo que respecta al elemento territorial o espacial, relativo a que el empleado respecto del cual se invoca el parentesco ejerza la autoridad civil o política en la misma circunscripción territorial del candidato a la Cámara de Representantes, el Consejo de Estado, quien al resolver el recurso extraordinario de revisión en el asunto con radicado No. 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI) del 02 de mayo de 2018 y ponencia del Consejero William Hernández Gómez; reiteró los criterios unificados:

 

“(…) Reiteración de criterios de unificación

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera indispensable recordar y reiterar en esta providencia con fines de unificación previstos en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011⁸ que el criterio sostenido en relación con la inhabilidad prevista en el artículo 179 ordinal 5.º de la Constitución Política respecto de los aspirantes a ser Representantes a la Cámara es aquel que fue expuesto con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección del hoy recurrente, en providencia del 20 de febrero de 2012, el cual trae a colación in extenso:

 

(…)

 

En síntesis, la Sala reitera la regla consistente en que en virtud de lo dispuesto en el ordinal 5.º del artículo 179 de la Constitución Política, todo aspirante a la Cámara de Representantes se encuentra inhabilitado para postularse y ser elegido como tal si tiene vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, ya sea con personas que ejerzan autoridad civil o política en una entidad del orden departamental por el cual se surte la elección, o con aquellas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y cuando este último haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista.”

 

Conforme a las consideraciones  de la Sala Plena del Consejo de Estado, la prohibición para un aspirante a la Cámara de Representantes de postularse y ser elegido como tal opera tanto si el cónyuge, compañero o pariente ejerce autoridad en una entidad del nivel departamental por el cual se surte la elección, como si el ejercicio de autoridad se lleva a cabo en una entidad del nivel municipal, siempre y cuando esta última haga parte del departamento por el cual se aspira a ser congresista, pues de esta manera precisamente tiene lugar “en” la circunscripción del departamento, que es a la cual corresponde la elección de Representantes a la Cámara.

 

Por consiguiente, y acogiendo los criterios jurisprudenciales de unificación más recientes dictados por el Consejo de Estado, esta Dirección Jurídica considera que un postulante a la Cámara de Representantes se encuentra inhabilitado para inscribirse y ser elegido como tal, si tiene vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos, tíos y sobrinos), primero de afinidad, o único civil, ya sea con personas que ejerzan autoridad civil o política en una entidad del orden departamental por el cual se surte la elección, o con aquellas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y cuando esta última haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista; ejercicio de autoridad que se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que se lleve a cabo la votación para la elección respectiva.

 

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que el hermano de un alcalde se encuentra inhabilitado para postularse a ser elegido como Representante a la Cámara por el departamento donde se encuentra ubicado el municipio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  Armando López Cortes

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expide el Reglamento del Congreso

 

2. Sentencia C-325 de 2009.

 

3. Así pues, se ha considerado que “la eficacia es una propiedad de la norma, según la cual la norma es verdaderamente eficaz cuando que existe un número determinado de actos de cumplimiento de la norma”. En igual sentido que la Corte Constitucional en Sentencia C-873-13 señaló que: ““ < < La eficacia>> de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.” (Subrayas fuera de texto)

 

4. “Al momento de interpretar la Constitución, la administración (al igual que los restantes operadores jurídicos) está obligada a considerar parámetros constitucionales de interpretación. En particular, ha de garantizarse que el ejercicio hermenéutico no conduzca a la ruptura de la unidad de la Constitución, ni al desconocimiento de los fines constitucionales, sean globales para todo el Estado o los precisos definidos en las normas que regulan las distintas instituciones jurídico-constitucionales. Corte Constitucional Sentencia SU -1122 de 2001

 

5. En efecto en la Gaceta Constitucional N.º 79 en la página 16 se lee: “el régimen de inhabilidades debe además impedir que personas indignas lleguen a tales cargos y que se utilice la fuerza electoral de uno para arrastrar a sus parientes más cercanos y crear dinastías electorales”.

 

6. Ha sido jurisprudencia reiterada que para que se estructure “[la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”

 

7. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

 

8. ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado […] al decidir los recursos extraordinarios […].