Concepto 333771 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 24 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20206000333771*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000333771
Fecha: 24/07/2020 07:25:37 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS - Comisión Empleo de Libre Nombramiento y Remoción. ¿Cuál es la consecuencia de que se prolongue la comisión por más de seis años sean estos continuos o discontinuos en un empleo de libre nombramiento y remoción? RAD.: 20209000244612 del 11 de junio de 2020.
En atención a la comunicación de la referencia en donde consulta cuál es la consecuencia de que se prolongue la comisión por más de seis años sean estos continuos o discontinuos en un empleo de libre nombramiento y remoción, me permito informarle que:
La Ley 909 de 2004 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.” (Subraya fuera de texto)
Por su parte, frente al particular, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.
La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Subraya fuera de texto)
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, en Sentencia del 15 de mayo de 2014, declaró la nulidad del aparte del artículo 1º del Decreto 2809 de 2010, que modificó el artículo 43 del Decreto 1227 de 2005, y que permitía que una vez superado el término de seis (6) años de estar el empleado de carrera en comisión, se le otorgaran nuevas comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período, al respecto el Consejo de Estado señaló:
“(…) Permitir comisiones por un término superior a los seis años, y sin límite de tiempo, contraría el querer del legislador, pues se debe acudir a suplir el cargo con otro tipo de nombramiento y la esencia de la carrera administrativa es que la función pública se preste con los mejores y más capaces funcionarios en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. La regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera, no solo por los méritos de quienes aspiran, sino además por la vocación de permanencia de quienes ingresan, situación que beneficia a la Entidad al contar con personal altamente calificado y conocedor de la Institución. En las anteriores condiciones, al establecer el Decreto 2809 de 2010 la posibilidad de conceder nuevas comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo una vez vencido el término máximo de los seis (6) años, excede la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República”. (Subrayado fuera de texto).
Conforme a las normas transcritas, la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción es una figura dispuesta para los empleados de carrera que no podrá superar los 6 años en total, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la consecuencia de que se prolongue la comisión por más de seis años sean estos continuos o discontinuos es que la entidad en la que se encuentra el empleo de carrera deberá declarará la vacancia del empleo de carrera administrativa en forma automática y lo debe proveer en los términos que señale la ley; de igual manera la entidad tiene la obligación de informar tal situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Frente a su segundo interrogante relacionado con si la entidad debe proferir un acto administrativo en el que notifique la perdida de los derechos de carrera, esta Dirección Jurídica considera que el acto por el cual se declara la vacancia del empleo de carrera debe ser motivado indicando que el empleado superó el termino establecido en el artículo 26 de la Ley 909 y como consecuencia se declara la vacancia del mismo, razón por la cual deberá serle notificado.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. De otra parte, le indico que en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito del covid–19.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4