Concepto 358551 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 03 de agosto de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
FUNCIÓN PÚBLICA
- Subtema: Ejercicio de Funciones Públicas por Particulares
El pago de los honorarios a los particulares que ejercen funciones públicas, debe estar explícitamente señalados en la ley o el reglamento.
*20206000358551*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000358551
Fecha: 03/08/2020 10:55:44 a.m.
Bogotá D.C.
REF: ENTIDADES. Particulares que ejercen funciones públicas. Honorarios. RAD. 20202060312572 del 16 de julio de 2020.
En atención a la comunicación de la referencia,
1. ¿Cuenta el Director General de la UAE Junta Central de Contadores con la facultad y/o atribución legal para emitir actos administrativos relacionados con la autonomía administrativa y presupuestal?
2. En caso afirmativo, podría emitir el Director General actos administrativos para el reconocimiento y pago de los honorarios por asistencia a las sesiones a los miembros, principal o suplente, del Tribunal Disciplinario que no ostentan la calidad de servidores públicos, al igual que por concepto de desplazamiento para el cumplimiento de la funcionalidad de la instancia en cuestión.
3. ¿Existe alguna prohibición legal para destinar y utilizar el rubro presupuestal para emitir actos administrativos para el reconocimiento y pago de los honorarios por asistencia a las sesiones a los miembros, principal o suplente, del Tribunal Disciplinario que no ostentan la calidad de servidores públicos?
Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:
La Constitución Política establece la posibilidad de que particulares ejerzan funciones públicas en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Se subraya).
Ahora bien, Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, sobre los particulares que ejercen funciones públicas, determina:
“ARTÍCULO 110.Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:
La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular.
Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.
La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso.”
De lo expuesto, se evidencia que los particulares pueden ejercer determinadas funciones públicas cuando así se los autorice expresamente la ley y en las condiciones que esta señale. Las condiciones suponen, entre otros, un posible reconocimiento económico por el ejercicio de estas funciones por parte de los particulares.
Ahora bien, como lo indica en su consulta, en el artículo 9 de la Ley 1314 de 2009, reiteró la competencia de la Junta Central de Contadores, como máxima autoridad disciplinaria, para aplicar sanciones personales o institucionales a quienes ejerzan la Contaduría Pública sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley 43 de 1990, al señalar lo siguiente:
“ARTÍCULO 9°. Autoridad Disciplinaria: La Junta Central de Contadores, Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, creada por el Decreto Legislativo 2373 de 1956, actualmente adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en desarrollo de las facultades asignadas en el artículo 20 de la Ley 43 de 1990, continuará actuando como tribunal disciplinario y órgano de registro de la profesión contable, incluyendo dentro del ámbito de su competencia a los Contadores Públicos y a las demás entidades que presten servicios al público en general propios de la ciencia contable como profesión liberal. Para el cumplimiento de sus funciones podrá solicitar documentos, practicar inspecciones, obtener declaraciones y testimonios, así como aplicar sanciones personales o institucionales a quienes hayan violado las normas aplicables…” (Subrayado y negrilla fuera del original)
Por su parte, Decreto 1955 de 2010, respecto a la conformación del Tribunal Disciplinario, indica:
“ARTÍCULO 3°. Composición del tribunal disciplinario. El Tribunal estará integrado por siete (7) miembros, así:
1. Dos representantes del Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo, designados por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
2. El Contador General de la Nación, o su delegado.
3. El Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, o su delegado.
4. Un Miembro y su suplente, serán escogidos por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, con base en una lista de cinco (5) candidatos adoptada por consenso de las entidades miembros del Consejo Gremial Nacional, de acuerdo con un procedimiento previamente adoptado por dicho Consejo, el cual será de público conocimiento.
El Miembro suplente, solo actuará en caso de ausencia del Miembro principal.
5. Un Miembro y su suplente se designarán por el voto directo de los contadores públicos inscritos ante la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, previa convocatoria realizada a través de la página de Internet por el Director de dicha Unidad.
El Miembro principal será el que obtenga mayor número de votos y su suplente será quien le siga en número de votos. El Suplente sólo actuará en casos de ausencia del Miembro principal.
Solo podrán votar y ser elegidos quienes tengan inscripción vigente el día de la elección.
6. Un Miembro y su suplente serán designados en representación de las Instituciones de Educación Superior que cuenten con registro calificado de programas académicos de contaduría pública, conducentes a la obtención de título profesional de contador, otorgado por el Ministerio de Educación Nacional previa convocatoria realizada a través de la página de Internet por el Director de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores.
(…).” (Se subraya).
Así las cosas, el Tribunal Disciplinario se encuentra conformado por 7 miembros, 3 de ellos en calidad de particulares: un representante de las Instituciones de Educación Superior, un miembro electo por los contadores públicos inscritos y un miembro del Consejo Gremial Nacional. Estos particulares, en virtud de la Ley, ejercen funciones públicas.
De acuerdo con lo expuesto, los particulares pueden ejercer determinadas funciones cuando así se los autorice expresamente la ley y en las condiciones que esta señale. Estas condiciones incluyen la posible retribución por ejercer las funciones asignadas. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-866 emitida el 3 de noviembre de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:
“(…). En efecto, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-091 de 1997[7] se dijo al respecto lo siguiente:
(…)
No exige la Constitución que la ley establezca una específica retribución para el particular que ejerza funciones públicas. Al fin y al cabo, ésta es una forma de "participar en la vida política, cívica y comunitaria", que es uno de los deberes a que se refiere el artículo 95 de la Constitución. En el caso de los comerciantes que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes, al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribución por tal gestión, porque ésta es, sencillamente, un deber de participación, conexo con la actividad que ellos desarrollan. Cumplir así este deber, sin una específica retribución, no quebranta la justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresión de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la función pública represente un perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la comunidad. Sólo podría haberlo si la función asignada implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la justicia. Si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a título gratuito, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad discrecional del legislador señalar cuándo establece una u otra condición.”
Del texto jurisprudencial citado, se deduce que el pago de los honorarios a los particulares que ejercen funciones públicas, debe estar explícitamente señalados en la ley o el reglamento.
Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el Director General de las UAE Junta Central de Contadores puede emitir actos administrativos dentro de sus facultades legales, establecidas en la norma.
Con el objeto de que se establezca el procedimiento y monto de los honorarios de los miembros del Tribunal Disciplinario, se sugiere dirigirse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de que esta entidad, de acuerdo con las funciones asignadas1, se pronuncie sobre el particular.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Claudia Inés Silva
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó Armando López Cortés
111602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. “Artículo 6º.Despacho del Ministro. Son funciones del Despacho del Ministro además de las establecidas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:
(…)
15. Señalar mediante resolución los honorarios de los miembros de los consejos directivos de las entidades adscritas a los ministerios, departamentos o sectores administrativos, y de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta asimiladas a estas.”