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*20206000287901*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.20206000287901

 

Fecha: 16/07/2020 12:55:57 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: JORNADA LABORAL – Comisarias de Familia. RAD. 20202060263572 del 23 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte del Ministerio de Justicia, mediante la cual consulta si: “1. ¿Las administraciones municipales son autónomos en establecer rotaciones de comisarios para establecer turnos de atención de lunes a domingos?, 2. La disponibilidad de las comisarías de familia durante el estado de emergencia es 24/7?, 3. De no haber recursos para cancelar horas extras, dominicales y festivos, ¿podría establecerse compensatorios para los comisarios de familia que realicen visitas domiciliarias fuera de su jornada ordinaria laboral?”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

1. Para abordar su primer interrogante se indica que, conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978² la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas semanales, aplicable a los empleados públicos territoriales, en virtud de la sentencia C-1063 de 2000. Así mismo, es preciso indicarle que el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que aunque no existe norma específica que regule la jornada laboral por el sistema de turnos, atendiendo la necesidad de continuidad en los servicios de la comisaria de familia, es posible que la administración adecue la jornada laboral – 44 horas semanales – del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, distribuyendo dicha jornada en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal, garantizando en todo caso, el derecho al descanso.

 

2. Por su parte, sobre la disponibilidad de las comisarías es indispensable señalar las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se expidió el Decreto 460 del 22 de marzo de 2020, “Por el cual se dictan medidas para garantizar la prestación del servicio a cargo de las comisarías de familia, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual dispuso:

 

“ARTÍCULO 1. Prestación ininterrumpida del servicio en las comisarías de familia. A partir de la fecha y hasta tanto se superen las causas de la Emergencia Económica, Social y Ecológica los alcaldes distritales y municipales deberán garantizar la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, adoptando medidas orientadas a contrarrestar el riesgo de contagio de coronavirus COVID-19.

 

Para el efecto deberán:

 

(…).

 

c. Disponer inmediatamente los medios telefónicos y virtuales de uso exclusivo para que las comisarías de familia brinden orientación psicosocial y asesoría jurídica permanente a las y los usuarios, realizar entrevistas y seguimientos y así, lograr reducir la asistencia de la comunidad a las sedes de servicio.

 

d. Diseñar e implementar protocolos de recepción de denuncias en casos de violencia en el contexto familiar y maltrato infantil, y de articulación de la ruta interinstitucional de atención integral a las víctimas, mediante medios telefónicos y virtuales.

 

e. Disponer los mecanismos para que las comisarías de familia realicen notificaciones y citaciones por medios virtuales o telefónicos.

 

f. Privilegiar la realización virtual de las audiencias y sesiones de comités territoriales en los que sean parte las comisarías de familia.

 

g. Coordinar el uso de trabajo remoto, teletrabajo y otras herramientas de trabajo virtual, sin perjuicio de la prestación de servicios personalizados cuando ello sea necesario, por la gravedad de la situación.

 

h. Adoptar turnos y horarios flexibles de labor que reduzcan la concentración de trabajadores y usuarios en la comisaría de familia, sin que ello afecte la prestación del servicio, y atendiendo las circunstancias particulares de las mujeres cabeza de hogar. Se debe dar a conocer esta información a las y los usuarios por los distintos medios de comunicación a su alcance.

 

i. Establecer criterios de priorización del servicio y de atención personalizada, en los casos excepcionales en que deba hacerse la atención presencialmente, en los que se incluyan riesgo de feminicidio, violencia y acoso sexual, violencia psicológica y física, de amenazas o hechos de violencia en general contra niños, niñas, adolescentes, mujeres, adultos mayores y personas en situación de discapacidad, incumplimiento de las medidas de protección, y en general las amenazas o vulneración de los derechos como variables de análisis.”

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 5. Obligatoriedad de las medidas. Las medidas adoptadas en el presente Decreto serán de obligatorio cumplimiento independientemente de las instrucciones que se impartan en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de coronavirus COVID-19.” (Destacado fuera del texto)

 

En el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica el Decreto 460 de 2020 se expidió para establecer medidas que garanticen la prestación del servicio a cargo de las comisarías de familia, haciendo necesario flexibilizar la obligación de atención personalizada e ininterrumpida a los usuarios de éstas y estableciendo los mecanismos de atención mediante la utilización de medios tecnológicos, que permitan reducir la congregación de personas, sin que esto afecte la continuidad y efectividad de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de dichas comisarías.

 

En dicho sentido, el decreto dispuso que a partir de la fecha de su expedición y hasta tanto se superen las causas de la Emergencia Económica, Social y Ecológica los alcaldes distritales y municipales deberán garantizar la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, estableció entre otras medidas, adoptar turnos y horarios flexibles de labor que reduzcan la concentración de trabajadores y usuarios en la comisaría de familia, sin que ello afecte la prestación del servicio, y atendiendo las circunstancias particulares de las mujeres cabeza de hogar. Se debe dar a conocer esta información a las y los usuarios por los distintos medios de comunicación a su alcance.

De acuerdo a lo anterior, las directrices para prestación ininterrumpida de los servicios que prestan las comisarías impartidas por el Decreto 460 de 2020, constituyen una garantía para la protección de los derechos intangibles a la vida, la integridad personal de los niños, niñas, adolescentes, mujeres y adultos mayores.

 

Ahora bien, con respecto a la jornada laboral, la Ley 1098 de 2006, «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», respecto a los horarios de las Comisarías de Familia dispone:

 

«ARTÍCULO 83. Comisarías de familia. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.

 

(…)

 

«ARTÍCULO 87. Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición». (Subrayado fuera de texto)

 

Para el caso concreto, de acuerdo con lo establecido en la ley 1098 de 2006 los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos.

 

Por lo anteriormente señalado, debe entenderse como atención permanente y continúa en cabeza de las comisarías de familia, aquellas acciones que impliquen una atención interdisciplinaria que garantice el aseguramiento a los niños, las niñas y los adolescentes, la protección y restablecimiento de sus derechos. Es decir que, para salvaguardar dichos derechos, independientemente de los horarios de atención que señale la entidad, se requiere de la atención permanente del servicio de las Comisarias de Familia cuando sea requerido o se exhorte dicho servicio.

 

Con fundamento en lo expuesto y para responder su segundo interrogante, es deber de los comisarios de familia tener una atención permanente en hechos que tengan que ver con el aseguramiento de menores de edad en cuanto a la protección y restablecimiento de sus derechos; por lo tanto, para salvaguardar los derechos de los menores y asegurar el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, la atención permanente de dichas entidades se traduce en una atención 24/7, tal y como se menciona en su consulta.

 

2. Sobre el derecho al reconocimiento y pago de horas extras el Decreto Ley 1042 de 1978, señala que sólo tendrá derecho quienes desempeñen empleos pertenecientes a los niveles técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, de tal manera que no existe disposición que permita el reconocimiento de horas extras a empleados que no pertenezcan a los niveles y grados señalados.

 

EL ARTÍCULO 39 del citado Decreto Ley 1042 respecto a las labores en días domingos y festivos habitualmente, determina:

 

«ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». (Destacado fuera del texto)

 

Con respecto al término «habitual» enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, el tratadista Diego Younes, expresa:

 

«Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por «razones de servicio».

 

Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo».

 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1998, expediente 21-98, precisa:

 

«(…) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)»

 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

 

«La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales».

 

Conforme a lo anterior, la habitualidad de que habla la norma en comento precisa la permanencia de un servicio de trabajo, entendido como un trabajo que por su naturaleza y la no suspensión debe cumplirse ininterrumpidamente; para lo cual, la norma permite que previamente se asignen horarios de acuerdo al sistema de turnos. Sobre este punto, es preciso establecer que las normas laborales vigentes para los empleados públicos no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo para tener derecho al descanso compensatorio, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos.

 

En igual sentido, la Sección Segunda del consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2010³, con consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez, señaló:

 

“De acuerdo con las normas transcritas, el trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100% del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca. El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la rama ejecutiva, así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho.

 

Los Comisarios Permanentes de Familia deben prestar sus servicios en días domingos y festivos por razón de la naturaleza de su trabajo, lo que hace que sea ordinario, contrario a la hipótesis del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que define el trabajo ocasional en dominicales y festivos como aquel que se presta por razones especiales del servicio, requiriendo autorización previa.”

 

Así mismo, la misma sección con consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren mediante pronunciamiento fechado el 18 de marzo 2010⁴, dispuso:

 

“Conforme al Decreto Ley 1042 de 1978 – articulo 39 el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. No duda la Sala que tal preceptiva es la aplicable a los Comisarios Permanentes, por la naturaleza del trabajo que deben desempeñar habitual y permanentemente.”

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, sobre jornada laboral».

 

3. Rad. No.: 25000-23-25-000-2005-03657-01(1456-07), Actor: NILSA IDALID ERAZO ORTEGA, Demandado: BOGOTA, D.C. - Departamento Administrativo De Bienestar Social.

 

4. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02342-01(1856-08) Actor: Gloria Isabel Vecino Gallego Demandado: Distrito Capital – Secretaria De Gobierno - Departamento Administrativo De Bienestar Social