Concepto 291251 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 06 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Concejal
No existe inhabilidad para que el alcalde municipal designe al sobrino del concejal, por cuanto el grado de consanguinidad existente entre ellos (3°), está excluido de la prohibición contenidas en el parágrafo 3° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. Tampoco está inhabilitado por haberse desempeñado como Secretario del Interior hasta el 31 de diciembre de 2019.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20206000291251*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000291251
Fecha: 06/07/2020 09:32:04 a.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Prohibición para nombrar a sobrinos de concejal en municipio de 6ª categoría. RAD. 20202060277492 del 1° de julio de 2020.
En la comunicación de la referencia, solicita se absuelvan las siguientes inquietudes:
1. ¿Puede el alcalde nombrar en el cargo de Jefe de Recursos Humanos del municipio de El Peñón-Bolívar, a quien se desempeñó como Secretario del Interior, código (020) grado (02), de la planta global del personal, del nivel directivo, hasta el 31 de diciembre del año 2019?
2. ¿Existe impedimento legal para nombrar a en el cargo de Jefe de Recursos Humanos a quien es sobrino de un actual concejal del mismo municipio?
Sobre su solicitud, me permito manifestarle lo siguiente:
La inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política
Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado1 en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).
De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica.
Revisada la legislación relacionada con las inhabilidades para ejercer un cargo público, no se evidenció alguna que impida a un ex Secretario General del Concejo Municipal, por haber tenido esta calidad, vincularse como servidor público en otra entidad oficial al término de su período.
En cuanto a la inhabilidad por ser pariente de un concejal activo, el artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, citado en el concepto 20209000093202 emitido por esta Dirección , incluyendo las modificaciones efectuadas por normas posteriores, como la indicada en su escrito, la Ley 1148 de 2007, señala:
“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
< Aparte tachado INEXEQUIBLE, Inciso CONDICIONALMENTE exequible, Sentencia C-903-08 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.
PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
Del texto legal expuesto se evidencian diferentes situaciones, a saber:
3. Si el municipio al que pertenece el concejal objeto de la consulta es de primera, segunda o tercera categoría, las prohibiciones serán las siguientes:
a. Inciso primero: Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los concejales municipales y distritales, entre otros, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
b. Inciso segundo: Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, vale decir, en empleos diferentes a los expuestos en el primer inciso.
c. Inciso tercero: Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales municipales y distritales, entre otros y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
4. Para los municipios de cuarta, quinta o sexta categoría, las prohibiciones descritas en los primeros 3 incisos del artículo 49 se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, en cualquier de las situaciones expuestas.
El municipio de “El Peñón” del departamento de Bolívar, para la vigencia 2020, está catalogado como de 6ª categoría y, en tal virtud, las inhabilidades a aplicar serán las señaladas en el parágrafo 3° del artículo 49 citado.
Ahora bien, el Código Civil colombiano indica que los sobrinos-tíos se encuentran en el tercer grado de consanguinidad, es decir, fuera de la prohibición descrita, que la extiende tan sólo al segundo grado.
En tal virtud, esta Dirección Jurídica considera que no existe inhabilidad para que el alcalde municipal designe al sobrino del concejal, por cuanto el grado de consanguinidad existente entre ellos (3°), está excluido de la prohibición contenida en el parágrafo 3 ° del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. Tampoco está inhabilitado por haberse desempeñado como Secretario del Interior hasta el 31 de diciembre de 2019.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Claudia Inés Silva
Revisó y aprobó: Armando López
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.