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*20206000190091*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000190091

 

Fecha: 21/05/2020 05:40:59 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parentesco Radicado: 20209000185782 del 14 de mayo de 2020.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta, si existe inhabilidad respecto de una integrante del Consejo Territorial de planeación siendo la mamá de la secretaria de Gobierno, se da respuesta en los siguientes términos:

 

La Constitución Política definió en su artículo 340 respecto de los Consejos Territoriales de Planeación dispuso:

 

“ARTICULO 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo.

 

Los miembros del Consejo Nacional serán designados por el Presidente de la República de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas actividades. Su período será de ocho años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que establezca la ley.

 

En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la ley.

 

El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación.”

 

A su vez, la Ley 152 de 1994, por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, define los Consejos Territoriales de Planeación, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 34º. Consejos Territoriales de Planeación. Los Consejos Territoriales de Planeación del orden departamental, distrital o municipal, estarán integrados por las personas que designe el Gobernador o el Alcalde de las ternas que presenten las correspondientes autoridades y organizaciones, de acuerdo con la composición que definan las Asambleas o Concejos, según sea el caso.

 

Los Consejos Territoriales de las nuevas categorías de entidades territoriales que se creen en desarrollo de la constitución vigente, estarán integrados por las personas que designe su máxima autoridad administrativa, de las ternas que presenten las correspondientes autoridades y organizaciones, de acuerdo con la composición que definan los organismos que fueren equivalentes a las corporaciones administrativas existentes en los Departamentos o Municipios.

 

Dichos Consejos, como mínimo, deberán estar integrados por representantes de su jurisdicción territorial de los sectores económicos, sociales, ecológicos, educativos, culturales y comunitarios.

 

El Consejo Consultivo de Planificación de los territorios indígenas, estará integrado por las autoridades indígenas tradicionales y por representantes de todos los sectores de las comunidades, designados éstos por el Consejo Indígena Territorial, de ternas que presenten cada uno de los sectores de las comunidades o sus organizaciones.

 

Con el fin de articular la planeación departamental con la municipal, en el Consejo Departamental de planeación participarán representantes de los municipios.» (Subraya fuera de texto)

 

Ahora bien, respecto de la calidad que ostentan las personas que conforman los Consejos Territoriales de Planeación, es importante remitirse a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en la cual expresó:

 

“Es claro, por otra parte, que los miembros del Consejo Nacional de Planeación no adquieren por el hecho de serlo el carácter de servidores públicos.

 

EL ARTÍCULO 123 de la Constitución reserva tal calidad a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y a los de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

EL ARTÍCULO 340 de la Carta, que según lo dicho tiende a realizar el principio de participación democrática, busca vincular al proceso de planeación a los sectores interesados en el contenido final del Plan de Desarrollo.

 

La condición de particulares de sus representantes, excepto en el caso de quienes obran a nombre de las entidades territoriales, es ostensible, a tal punto que el propio precepto constitucional exige como requisito indispensable para hacer parte del Consejo el de estar o haber estado vinculados a las actividades propias de las organizaciones y sectores que representan.

 

La Constitución Política exige solamente a los servidores públicos el requisito de prestar juramento y tomar posesión para entrar a desempeñar los deberes y funciones que les incumben (artículo 122 C.P.), por lo cual resulta exagerado hacer extensivo dicho mandato a quienes hagan parte de un cuerpo consultivo y participativo, como lo es a todas luces el Consejo Nacional de Planeación.» (Subrayado fuera de texto)

 

Por lo anterior, se tiene que los miembros del Consejo Nacional de Planeación, no adquieren por el hecho de serlo el carácter de servidores públicos.

 

Es decir, los consejeros son particulares que cumplen con una función pública de carácter consultivo, derivada del principio de la democracia participativa; es importante indicar, que para ser miembro de un Consejo Territorial de Planeación es requisito estar o haber estado vinculado a las actividades propias de las organizaciones y sectores que representa, según lo dispone el artículo 34 de la Ley 152 de 1994.

 

De manera excepcional podrán ser consejeros, aquellos servidores públicos que representan las entidades territoriales, por ejemplo, los alcaldes o gobernadores, o que representen a los sectores de la educación y la salud.

 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, será preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, como la Sentencia C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

La Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia proferida dentro del Expediente 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez, dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.  (Subrayado fuera de texto). 

 

Por lo tanto, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador, para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

 

Ahora bien, la Constitución Política establece:

 

“ARTICULO 126. < Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera”. (Subrayado fuera de texto)

 

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor Hernando Herrera Vergara, respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución, preceptúa:

 

“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o. del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial ; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.” (Destacado nuestro)

 

De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada, se deduce que la prohibición para el servidor público que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar o contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales  tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir  hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos;  segundo de afinidad-suegros, nueras, yernos y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente.

 

La Ley 53 de 1990, por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; los Decretos - leyes números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 77 de 1987. establece respecto de los nombramientos a parientes de los personeros, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto - ley número 1333 de 1986), quedará así:

 

(…)

 

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación” (Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que ni el cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, nietos, abuelos, sobrinos, tíos y primos), segundo de afinidad (yerno, nuera, suegros y cuñados) o primero civil de los cargos definidos específicamente en la norma anterior, podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos.

 

Ahora bien, para el caso del servidor público (hija) que ejerce en la actualidad el cargo de Secretaria de Gobierno, de conformidad con su consulta, es preciso señalar que el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 26 de 2001, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, radicada bajo el número, 1347 del 26 de abril de 2001, dispuso:

 

“Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquél a la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente.

 

(…)

 

Como no existe, que se conozca, tal precepto y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en la ley, no resulta procedente interpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse ante una relación de parentesco que no existía al momento de su nombramiento y que por lo mismo es anterior a la posesión del pariente, cónyuge o compañero permanente, titular actual de la potestad nominadora. (Subrayado nuestro)

 

Así, no se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente, pues además de no estar prevista por el legislador, la establecida en el artículo 126 constitucional está referida al nombramiento o designación por el nominador recién posesionado y no a la efectuada con anterioridad a este hecho.

 

De conformidad con lo anterior, así como la información relacionada en su comunicación, una vez revisada la norma aplicable a las inhabilidades e incompatibilidades, precisando que los integrantes del Consejo Territorial de Planeación CTP, salvo las excepciones contempladas en la norma, no ostentan la calidad de servidores públicos, no encuentra esta Dirección Jurídica que las personas objeto de consulta, se encuentren inmersas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, respecto del caso consultado.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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