Concepto 299381 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
- Subtema: Naturaleza Jurídica
Si la participación estatal en una sociedad de economía mixta es superior al 90% la misma, se rige por las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. De lo contrario, cuando el aporte público sea inferior al 90%, así sea del 89,9%, se aplican las normas del derecho privado determinadas en el Código Sustantivo del Trabajo. El representante legal de una corporación mixta con aportes estatales del 90% tiene la calidad de empleado público; por lo que su vinculación es legal y reglamentaria, y debe surtir un acto de nombramiento y posesión.
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA
*20206000299381*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000299381
Fecha: 09/07/2020 12:59:18 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Naturaleza jurídica. Radicado: 20209000229322 del 3 de junio de 2020
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la naturaleza del cargo del representante legal de una corporación mixta, conformada 90% por aportes públicos y 10% de aportes privados.
Al respecto, me permito manifestarle:
Las sociedades de economía mixta se definen por el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 como:
«(…) organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
(…)
PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado». (Destacado nuestro)
El artículo 461 del Código de Comercio también las define, como:
«ART. 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.
Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario».
Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-953 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra, respecto al concepto de creación y naturaleza de la sociedad de economía como fundamento de la inexequibilidad del inciso 2° del artículo 97 de Ley 489 de 1998, expresa:
«La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
(…)
La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución». (Subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, la categoría de “mixta” se deriva de la conformación de su capital social entre aportes públicos y privados, cualquiera que sea el monto de su participación.
Por lo tanto, si la participación estatal en la sociedad de economía mixta es superior al 90% la misma, se rige por las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. De lo contrario, cuando el aporte público sea inferior al 90%, así sea del 89,9%, se aplican las normas del derecho privado determinadas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Así, teniendo que el aporte a la corporación mixta es 90% público, me permito mencionar el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 el cual hace referencia a la calidad de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así:
«ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (Subrayado nuestro)
En este orden de ideas, para el caso que se consulta, dada la participación del 90% de capital público le es aplicable el régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es decir, quienes se vinculan a ellas por regla general son trabajadores oficiales y sólo son empleados públicos aquellos determinados por los estatutos para ocupar cargos de dirección y/o confianza.
Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que el representante legal de una corporación mixta con aportes estatales del 90% tiene la calidad de empleado público; por lo que, su vinculación, es legal y reglamentaria, debe surtir un acto de nombramiento y posesión.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4