Concepto 299831 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parientes Servidor Público
"Las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones para el ejercicio de un cargo, actividad o función pública, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. El primo de un secretario de despacho no se encuentra inhabilitado para celebrar contratos estatales, como es el caso del contrato de prestación de servicios con la respectiva entidad, por no encontrarse dentro de los grados de parentesco prohibidos por ley para la celebración de contratos estatales."
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20206000299831*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000299831
Fecha: 09/07/2020 04:51:06 p.m.
Bogotá D.C.
REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pariente. Inhabilidades en materia de contratación Estatal Radicado: 2020-206-029127-2 del 8 de julio de 2020.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si se encuentra inhabilitado para suscribir un contrato de prestación de servicios con la alcaldía el pariente (primo) de un secretario de despacho me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.
Ahora bien, respecto de las inhabilidades en materia de contratación estatal, se considera pertinente acudir a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 19933, que frente al particular dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 8º. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
(…)
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
(…)
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante…” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la anterior norma, se encuentran inhabilitados para suscribir contratos Estatales con la respectiva entidad, entre otros, quienes tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
Respecto de la competencia del Legislador para señalar inhabilidades en materia d contratación estatal, La Corte Constitucional en Sentencia C-348 de 2004, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Córdoba Triviño, precisó:
“3.6. Finalmente, en relación con las normas sobre la inhabilidad para ser directa o indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas o para ser vinculados por contratos de prestación de servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del desarrollo de la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución, según el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.
Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios.
( …)
La Corte concluye entonces que las medidas adoptadas representan la voluntad del legislador, que, a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada los derechos a la igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los parientes de diputados y concejales. ( …)
En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados del inciso tercero y el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, pero precisando que las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo diputado o concejal.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la Sentencia de la Corte, es claro que el Legislador se encuentra plenamente facultado para establecer restricciones en materia de contratación estatal.
Con el fin de determinar si existe inhabilidad para que el primo de un secretario de despacho suscriba un contrato de prestación de servicios, se considera necesario atender dos presupuestos, por un lado el nivel jerárquico del empleo secretario de despacho y por otro, el grado de consanguinidad entre los primos.
Respecto del primer presupuesto tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Ley 785 de 20054, el empleo de secretario de despacho pertenece al nivel directivo.
Respecto del segundo presupuesto, tenemos que para determinar el grado de parentesco entre las personas, es importante acudir a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, que determina lo siguiente:
“ARTICULO 35. < PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”
“(…)”
“ARTICULO 37. < GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”
“(…)”
“ARTICULO 41. < LINEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”
“(…)”
“ARTICULO 44. < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.”
“(…)”
“ARTICULO 46. < LINEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.”
Es necesario aclarar que el parentesco por afinidad se encuentra definido en el artículo 47 de Código Civil Colombiano, así:
“Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”. (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.
De lo anterior se infiere que los primos se encuentran en cuarto grado de consanguinidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto es viable concluir que las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones para el ejercicio de un cargo, actividad o función pública, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
De lo señalado en el concepto, se colige que el primo de un secretario de despacho no se encuentra inhabilitado para celebrar contratos estatales, como es el caso del contrato de prestación de servicios con la respectiva entidad, por no encontrarse dentro de los grados de parentesco prohibidos por ley para la celebración de contratos estatales.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Revisó: Armando López Cortes
Aprobó: Armando López Cortes
GCJ-601 - 11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.
3. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
4. “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”