Concepto 287571 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de julio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contratista
Quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, se encuentra inhabilitado para que directa o indirectamente suscriba contratos durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público con la entidad respectiva en la que estuvo vinculado, por expresa disposición legal.
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Prórroga
Los organismos y entidades regidos por esta ley, según sus necesidades, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorios, siempre y cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
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PROVISIóN - ENCARGO
*20206000287571*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000287571
Fecha: 02/07/2020 05:13:14 p.m.
Bogotá D.C.
REF. EMPLEOS. Prorroga nombramiento temporal. Prorroga del nombramiento de un empleado temporal. RAD. 2020-206-027324-2 del 30 de junio de 2020.
En atención a su oficio de la referencia, en el que presenta dos interrogantes relacionados con el retiro y/o continuidad de un empleado nombrado en una planta temporal, me permito manifestarle lo siguiente:
1.- A su primer interrogante, mediante el cual consulta si en el caso que se cumpla el término de duración de la planta temporal de una entidad u organismo público, se considera procedente continuar con el mismo tipo de vinculación temporal, en razón a que las necesidades institucionales persisten y las mismas no pueden ser suplidas con personal de la planta de personal global de la entidad, le indico:
La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 21 dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
(…)” (Subrayado nuestro)
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06) del 19 de junio de 2008, Consejero Ponente: Jaime Moreno García, señaló:
“Como puede observarse, la ley 909 de 2004 estableció como nueva categoría la del "empleo temporal o transitorio", una figura excepcional que sólo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y para desarrollar labores de Consultoría y Asesoría Institucional, de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
A su vez, la misma norma, en sus numerales 2º y 3º, determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos, se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos.
En relación con el término de vigencia del nombramiento en un empleo temporal, dispone el decreto 1227 de 2005 que se determinará en el acto nombramiento por el tiempo definido en el estudio técnico (art. 1°) y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal (inciso 2°, art. 4°) lo cual resulta armónico con la citada ley 909 de 2004, cuando expresa que la justificación para crear este tipo de cargos, deberá contener la motivación técnica y la apropiación y disponibilidad presupuestal.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que en términos del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los organismos y entidades regidos por esta ley, según sus necesidades, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorios, siempre y cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
Por otra parte, es preciso señalar que la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
Finalmente, es preciso señalar que la planta de empleos temporales procede de manera excepcional y tiene su razón de ser en las necesidades del servicio, entre otras, para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales, lo que indica en criterio de esta Dirección Jurídica, que se podrá prorrogar la planta de personal temporal, cuando subsista la necesidad institucional o cuando los programas o proyectos no se puedan culminar en el tiempo inicialmente proyectado y se mantenga la necesidad de realizarlos en su totalidad; no obstante, las plantas temporales creadas para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional no podrán tener una duración total superior a doce (12) meses.
En este orden de ideas, se considera pertinente indicar que solamente en el caso que se prorrogue la planta temporal de la entidad, podrá prorrogarse el nombramiento temporal de sus empleados.
2.- A su segundo interrogante, mediante el cual consulta si se considera procedente vincular mediante contrato de prestación de servicios a los empleados temporales una vez finalice el término de duración de la planta temporal, le indico.
Respecto de las inhabilidades e incompatibilidades para que ex empleados públicos suscriban contratos estatales con la respectiva entidad, el literal a) del numeral 2) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, señala que no podrán celebrar contratos estatales con la respectiva entidad u organismo público quienes hayan ejercido, entre otros, como servidores públicos en cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
De otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, a partir del 12 de julio del mismo año, se adicionó un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el siguiente sentido:
“ARTÍCULO 4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.”
De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que las inhabilidades para que ex servidores públicos contraten con el Estado consagradas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4 de la Ley 1474 de 2011, aplica frente a la entidad respectiva para quienes: Ejercieron cargos en el nivel asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
Por su parte, quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, se encuentra inhabilitado para que directa o indirectamente suscriba contratos durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público con la entidad respectiva en la que estuvo vinculado, por expresa disposición legal.
Así las cosas, y una vez revisadas las normas que determinan las inhabilidades e incompatibilidades concernientes a los servidores públicos, entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los artículos 3 y 4 de la Ley 1474 de 2011; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, no se evidencia norma alguna que prohíba la suscripción de contratos estatales a quienes ejercieron cargos en el nivel asistencial, técnico o profesional de la respectiva entidad.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Revisó: Armando López Cortes
Aprobó: Armando López Cortes
GCJ-601 - 11602.8.4