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*20206000285341*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000285341

 

 Fecha: 01/07/2020 04:48:49 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Bombero voluntario para ser empleado público. RAD.: 20209000226712 del 2 de junio de 2020.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si quien se desempeña como teniente del cuerpo de bomberos voluntarios de Los Santos, Santander, puede continuar ejerciendo esta actividad si se vincula como empleado público de carrera administrativa luego de haber superado el respectivo concurso, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Respecto de la posibilidad de que un servidor público reciba doble erogación que provenga del Tesoro Público, la Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992, estableció las excepciones generales a la prohibición Constitucional de recibir más de una asignación del erario público, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

(...)”

 

Por su parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

 

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”

 

De acuerdo con lo anterior, por regla general existe una prohibición Constitucional y Legal para desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público; no obstante, en la Ley 4 de 1992 se contemplan excepciones a esa regla.

 

Por otra parte, es preciso señalar que frente a la naturaleza jurídica de los bomberos voluntarios, la Ley 1575 de 2012 señala:

 

“ARTÍCULO 18. Clases.- Los Cuerpos de Bomberos son Oficiales, Voluntarios y Aeronáuticos, así:

 

(…)

 

b) Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios: Son aquellos organizados como asociaciones sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica expedida por las secretarías de gobierno departamentales, organizadas para la prestación del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los términos del artículo segundo de la presente ley y con certificado de cumplimiento expedido por la dirección Nacional de Bomberos.”

 

Así las cosas, la ley ha definido a los cuerpos de bomberos voluntarios como asociaciones sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica.

 

La misma norma indica:

 

“ARTÍCULO 3. Competencias del nivel nacional y territorial.- El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución.

 

Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. Los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos.

 

Los entes territoriales deben garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública.

 

Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. (…)”

 

Por tanto, para atención de incendios, rescates y en general atención de incidentes, las entidades territoriales podrán celebrar contratos o convenios con bomberos voluntarios, quienes prestarán ese servicio público.

 

Respecto de la naturaleza jurídica de los bomberos voluntarios, el Consejo de Estado, mediante concepto 1494 del 4 de Julio de 2003, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Augusto Trejos Jaramillo, indicó que si bien los bomberos voluntarios desarrollan un servicio público, no cumplen función pública asignada expresamente por el legislador; en ese sentido, no podrán ser considerados servidores públicos.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-770 de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, respecto de la naturaleza jurídica de los bomberos voluntarios, manifestó:

 

“Los cuerpos de bomberos voluntarios no son una simple asociación privada o un club recreacional sino que desarrollan un servicio público de importancia y riesgo, como es el servicio de bomberos. En efecto, la propia ley es clara en señalar que esas entidades asociativas se desarrollan para la prevención de incendios y calamidades, y como tales se encargan de un servicio público cuya deficiente prestación puede poner en peligro la vida, la integridad personal y los bienes de los asociados. Por ende, debido a tal razón, la posibilidad de intervención de la ley es mayor, ya que si bien los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares y por las comunidades, a la ley corresponde establecer su régimen jurídico y el Estado debe regularlos, controlarlos y vigilarlos. En el presente caso, el deber de vigilancia estatal es aún más claro, debido a los riesgos catastróficos que derivan de los incendios deficientemente prevenidos o controlados, por lo cual es normal que existan regulaciones encaminadas a garantizar la idoneidad y eficiencia de los cuerpos de bomberos, sean éstos oficiales o voluntarios.”

 

En consecuencia, es viable manifestar que los bomberos voluntarios se conforman como una asociación privada organizada para la prestación de un servicio público, sin que ello concluya en que prestan función pública; es decir, que su naturaleza jurídica es privada.

 

De acuerdo con lo expresado en precedencia, es viable concluir que aun cuando los bomberos voluntarios prestan servicio público, no son considerados servidores públicos, sus actuaciones se realizan en el marco del derecho privado y en consecuencia, un servidor público que haga parte de los bomberos voluntarios no se encuentra inmerso en las restricciones descritas en el artículo 128 de la Constitución Política, respecto de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

 

En consecuencia, una vez adelantada la revisión de las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica, no existe impedimento para que un empleado público, ejerza como subcomandante de un cuerpo de bomberos voluntarios, entidad sin ánimo de lucro, siempre y cuando sus funciones no las realice en horas laborables, pues en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público (numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002), además; no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora.

 

Al margen de lo anterior, es importante resaltar que en el evento que el comandante de bomberos voluntarios haga las veces de Representante legal de los mismos, y en consecuencia ordenador del gasto, deberá tenerse en cuenta la restricción que le asiste como servidor público a la luz de lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, para celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó y aprobó: Armando López C.

 

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