Concepto 231431 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 12 de junio de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Naturaleza del Cargo
El personero es un empleado público que no está vinculado mediante carrera administrativa; ni de libre nombramiento y remoción, sino que se vincula por un periodo fijo, dentro de los 10 primeros días del año por el Concejo Municipal, por un periodo de 4 años.
*20206000231431*
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Radicado No.: 20206000231431
Fecha: 12/06/2020 12:58:07 p.m.
REF: EMPLEO. – NATURALEZA DEL CARGO DE PERSONERO. - RAD. 20202060183212 del 13 de mayo de 2020.
Me refiero a su comunicación por medio de la cual, consulta una serie de elementos con relación al empleo de Personero, me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar, sobre la calidad de servidor público, del Personero, se tiene que el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia establece:
ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.
Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:
ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Así las cosas, con relación a su segunda pregunta, los Personeros al trabajar en entidades públicas descentralizadas de la rama ejecutiva, se encuadra dentro de la categoría de empleado público.
Ahora bien, en cuanto a la elección del personero, la Constitución Política dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos (…)
8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.
Igualmente, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que a su vez modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, desarrolla el tema de la elección de los personeros en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación (expresión tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105/2013), de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (…)
De esa manera, se tiene que el Personero es un cargo de periodo fijo, el cuál es elegido por un periodo de 4 años, el cual debe ser elegido dentro de los diez (10) primero días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo a un concurso de méritos.
Así mismo el decreto 1083 de 2015 establece:
ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
Por lo anterior, se observa que, el Concejo Municipal es el quien tiene la competencia para elegir, mediante concurso de méritos, al Personero del respectivo municipio; por ello, en criterio de esta Dirección Jurídica, el Concejo Municipal es el llamado para adelantar el los respectivos concursos y de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, podrá contar con el apoyo técnico y organizacional de entidades e instituciones especializadas en la estructura, organización y realización de concursos de méritos.
Revisando la norma, se puede establecer que la elección del personero municipal se debe realizar dentro de los 10 primeros días del mes de enero, caso contrario sería sí en dicha elección media suspensión del proceso, ya que al finalizar la suspensión el concejo Municipal deberá nombrarlo, la suspensión del proceso interrumpe los términos como son los 10 días.
Ahora bien, para dar respuesta a su sexta pregunta, a continuación, se enunciarán las principales diferencias existentes entre un Empleado Público y un Trabajador Oficial:
El Empleado Público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un Trabajador Oficial suscribe un contrato de trabajo;
Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los Trabajadores Oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas (D.L. 3135/68)
El régimen jurídico que se aplica a los Empleados Públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los Trabajadores Oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales
De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que la clasificación de la vinculación de un servidor público (empleado público o trabajador oficial) se determina por la naturaleza de las funciones o actividades que desarrolla, independientemente de la vinculación que en su momento se realizó; así las cosas, quien realice actividades de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, que se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, se consideran empleados públicos; mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades tales como labores de construcción, sostenimiento de obras públicas, mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.
Ahora bien, dentro de la categoría de empleado público; la vinculación puede ser de carrera; administrativa; de libre nombramiento y remoción; de periodo fijo y temporales. Al respecto, el concepto marco 07 de 2017 del Departamento Administrativo de la Función Pública, estableció lo siguiente:
1.1. Empleados públicos
Son los servidores cuya vinculación se formaliza a través del acto de nombramiento y la posesión. Su relación laboral se encuentra establecida por la ley o por reglamentos Los requisitos, funciones, jornada laboral, remuneración y prestaciones, situaciones administrativas, evaluación de desempeño, bienestar, estímulos, capacitación, causales de retiro y responsabilidad disciplinaria se encuentran determinados en el manual de funciones o en la ley.
El empleado público puede ser de varios tipos:
De carrera administrativa. Esta es la regla general y la provisión definitiva de estos empleos se realiza a través de un nombramiento en período de prueba, una vez el servidor ha superado un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil3; de manera transitoria, el empleo puede proveerse mediante nombramiento provisional, mientras se adelanta el respectivo concurso o el empleo se encuentra temporalmente vacante.
De libre nombramiento y remoción, cuya provisión y retiro se efectúan en virtud de la facultad discrecional del nominador para proveer los empleos señalados en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
De periodo fijo, los clasificados en la Constitución o en la ley con esta naturaleza, como son el Personero, el Contralor, el Director de Empresa Social del Estado.
Temporales. Estos empleos se crean para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración.
Por lo tanto, pese a que los empleados de carrera administrativa; los de libre nombramiento y remoción y los de periodo fijo se encuadran dentro de la categoría de empleados públicos; se diferencian en la forma en que están vinculados a la administración.
Con relación a su séptima pregunta, los cargos de carrera y a los de periodo fijo, se tiene que los primeros luego de superar un concurso de méritos se posesionan en el cargo de la convocatoria por tiempo ilimitado; mientras que los de periodo fijo son elegidos por un periodo determinado.
Así las cosas y de acuerdo con las disposiciones citadas, el personero es un empleado público que no está vinculado mediante carrera administrativa; ni de libre nombramiento y remoción, sino que se vincula por un periodo fijo, dentro de los 10 primeros días del año por el Concejo Municipal, por un periodo de 4 años.
Así mismo, si requiere mayor información sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, como los conceptos expedidos en este tema; los expedidos sobre las normas de administración de los empleados del sector público; y las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Funcionarios Públicos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Carlos Platín
Revisó: José Ceballos
Aprobó: Armando López
11602.8.4