v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000336421*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000336421

 

Fecha: 27/07/2020 02:25:35 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad de un empleado para hacer parte de una junta Directiva de una Empresa Comercial e Industrial. RADICACION. 20202060267302 de fecha 25 de junio de 2020. 

 

En atención al oficio de la referencia por medio de la cual consulta sobre una inhabilidad, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política de Colombia, establece:

 

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera de texto).

 

Adicional, la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” señala:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto).

 

Frente a la interpretación de la inhabilidades e incompatibilidades, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.

 

Conforme la normativa anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. En consecuencia, esas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

Sin embargo, adicional a esto debe precisarse que respecto de la figura de la delegación de funciones, la Constitución Política, en su artículo 211 establece:

 

“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

 

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

 

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.” (Resaltado nuestro)

 

Así mismo, la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, establece:

 

“ARTÍCULO 9.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

 

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 11.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

 

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

 

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.”

 

Conforme lo dispone la norma transcrita, es claro que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa pueden delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998.

 

En cuanto a la definición de la delegación, la Corte Constitucional en la Sentencia C-561 de 1999, afirmó:

 

“La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.”

 

Así mismo, en la sentencia C-036 de 2005, esa misma Corporación realizó un análisis de esta figura, donde señaló:

 

“4- La delegación de funciones administrativas es entonces una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa, junto con la descentralización y la desconcentración. Estas figuras tienen semejanzas, pues implican una cierta transferencia de funciones de un órgano a otro, pero presentan diferencias importantes, ya que la delegación y la desconcentración suponen que el titular original de las atribuciones mantiene el control y la dirección política y administrativa sobre el desarrollo de esas funciones, mientras que en la descentralización no existe ese control jerárquico, debido a la autonomía propia de la entidad descentralizada en el ejercicio de la correspondiente atribución. (…)

 

5- Por su parte, la diferencia básica entre la desconcentración y la delegación es que la primera supone que la transferencia de funciones del órgano superior opera directamente por mandato del ordenamiento, mientras que la delegación, si bien presupone una autorización legal, no opera directamente por mandato de la ley, ya que implica la existencia de un acto de delegación, puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior. Por ello, mientras que en la desconcentración de funciones, el órgano superior no puede reasumir la función, ya que ésta fue desconcentrada por mandato legal, en cambio, en la delegación, el órgano superior siempre puede reasumir la función, como lo señala el artículo 211 superior.

 

Con base en lo anterior, esta Corte, en acuerdo con la doctrina sobre la materia, ha señalado que son elementos constitutivos de la delegación los siguientes: (i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.” (Subrayado nuestro)

 

De lo anterior puede inferirse que la delegación es un instrumento de gestión que tiene como fin transferir el ejercicio de funciones de las autoridades administrativas a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

 

La misma Corporación mediante Sentencia C-727 de 2000, estableció:

 

“Por último, respecto del cargo adicional que formula la demanda, según el cual el aparte demandado del artículo 9º, desconoce el artículo 211 de la Constitución en cuanto permite a los representantes legales de las entidades descentralizadas transferir las funciones de las entidades a su cargo, cuando esa facultad corresponde exclusivamente a las autoridades que crean a dichas entidades, la Corte pone de presente que la delegación a la que se refiere la norma en comento, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, debe estar tan solo señalada por la ley, la cual según lo indica la Constitución debe fijar las condiciones de la misma, cosa que es exactamente lo que hace el artículo 9° parcialmente acusado que precisamente autoriza a los representantes legales de las entidades descentralizadas, para delegar funciones de conformidad con las condiciones que se indican en los artículos inmediatamente siguientes de la misma Ley 489 de 1998. De la Constitución no se desprende que sea necesario que la ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación que puede ser hecha por el delegante. La Carta sólo exige autorización legal general para llevar a cabo tal delegación y fijación igualmente legal de las condiciones de la misma.”

 

En tal sentido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, la delegación de funciones solamente es procedente efectuarla en empleados públicos que desempeñen cargos pertenecientes a los niveles directivo y asesor vinculados al organismo respectivo

 

Así las cosas, en razón a que en el acto de delegación de funciones se transfieren las funciones propias de la autoridad administrativa que las delega, se explica el por qué dichas funciones no estén en el manual de funciones y de competencias laborales del delegatario. En esa dirección, el soporte para el ejercicio de las funciones por el delegatario se encuentra en el acto administrativo de la delegación de funciones, y por tanto por el hecho de no estar consignadas en el manual de funciones no impide que estas deban ser ejecutadas por el delegatario.

 

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica considera que el empleado público del nivel directivo al que se le delegan funciones, debe atenderlas en los términos del acto administrativo que se expida en tal sentido.

 

Para el caso que nos ocupa, y una vez revisadas las disposiciones sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, tales como la Ley 734 de 2002, (Código Único Disciplinario), para hacer parte de una Junta Directiva de una Empresa Comercial e Industrial, esta Dirección Jurídica considera que , lo anterior, toda vez que como se indicó por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado las inhabilidades únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley, así como la excepción señala en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Sin embargo es importante revisar en los Estatutos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, quienes hacen parte de la Junta Directiva y evaluar si se puede delegar dicha función a un empleado público de la entidad para que realice la correspondiente representación.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4