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*20206000223951*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000223951

 

Fecha: 09/06/2020 05:10:45 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Edil. Radicación No. 20209000180412 de fecha 12 de Mayo de 2020.

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta si un edil de la JAL puede recibir remuneración por parte de una organización sin ánimo de lucro, por trabajar en un proyecto, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, establece:

 

 “ARTÍCULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”

 

“ARTÍCULO 95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

 

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.”

 

(El artículo 95 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-671 de 1999, bajo el entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género", sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.)

 

PARÁGRAFO.- INEXEQUIBLE. La Conferencia de Gobernadores, la Federación de Municipios, la Asociación de Alcaldes y las asociaciones de municipalidades se regirán por sus actos de conformación y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente artículo. (Corte Constitucional Sentencia C-671 de 1999)

 

“ARTÍCULO 96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

 

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

 

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.”

 

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

 

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

 

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

 

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

 

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

 

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.” (Se subraya)

 

La Ley 489 de 1998 regula en forma expresa tres tipos de entidades descentralizadas indirectas, esto es, las que surgen por la voluntad asociativa de las entidades públicas entre sí o con la intervención de particulares, en los artículos 94, 95 y 96. El artículo 94 se refiere a las empresas y sociedades que se constituyen entre empresas estatales o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales. Se rigen por las reglas del derecho privado; las filiales en que participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se organizan como sociedades comerciales; y si concurren particulares en su creación serán sociedades de economía mixta. Sin embargo ninguna de estas características les resta a las entidades descentralizadas indirectas su carácter de entidades públicas.

 

Es oportuno señalar que las entidades descentralizadas indirectas resultantes de la asociación entre entidades públicas (artículo 96), que se constituyen “con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.” Las personas jurídicas creadas por entidades estatales en asocio con personas jurídicas particulares con el propósito de constituir asociaciones o fundaciones (artículo 97), únicamente están autorizadas por la ley “para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley”, lo cual deja en claro que cumplen funciones que tuvieron origen en el sector público del Estado, y a este sector quedan vinculadas por su objeto. Adicionalmente, la norma exige que en el acto constitutivo de dichas asociaciones y fundaciones se indique en los objetivos y actividades a su cargo, con toda precisión, “la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes”, y estipula la “sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas.”

 

Las entidades descentralizadas indirectas, debido al régimen jurídico que en general les ha conferido la ley, son más próximas al derecho privado que al derecho público. Esta circunstancia, sin embargo, no las despoja de su carácter público ni de su pertenencia a la administración pública (en la cual han tenido origen), así sea en virtud de una relación de vinculación administrativa no directa y por consiguiente relativamente remota. Por esta circunstancia están sujetas a control administrativo en los términos del artículo 103 y siguientes de la Ley 489 de 1998. Vale agregar que la ubicación de los artículos 94, 95 y 96 en el Capítulo XIII de la Ley 489 de 1998, que se denomina “Entidades descentralizadas”, claramente coloca las entidades descentralizadas indirectas, de cualquier grado, dentro de la estructura de la administración pública, y les atribuye un carácter público irrebatible.

 

Ahora bien respecto de las inhabilidades de un miembro de las Juntas Administradoras Locales, la Ley 136 de 1994, establece

 

“ARTÍCULO 126.- Incompatibilidades. Los miembros de las Juntas Administradoras Locales no podrán:

 

1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral dos de las incompatibilidades aquí señaladas, so pena de perder la investidura.

 

2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen.

 

3. Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos precedentes del mismo.

 

PARÁGRAFO.- El funcionario municipal que celebre con un miembro de la Junta Administradora Local un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.”

 

Sobre el tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-307 de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, determina:

 

“De acuerdo con lo anterior, cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley 136 de 1994 -"por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"-, hacen parte integral del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son complementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en forma general se encuentra descrita en el literal acusado.

 

Efectivamente, el artículo 45 y 46 de la ley 136 se refiere en forma expresa a las incompatibilidades y excepciones de los concejales y el artículo 126 y 128 del mismo ordenamiento, a las incompatibilidades y excepciones de los miembros de las juntas administradoras locales. Así, si a estos servidores públicos les está prohibido aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, vincularse como trabajadores oficiales o contratistas, ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio (o ante quienes administren tributos procedentes del mismo para el caso de los concejales), celebrar contratos o realizar gestiones con funcionarios municipales, así mismo, les está permitido directamente o por medio de apoderado, intervenir "en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés", y "ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público."(Artículos 46 y 128 de la ley 136 de 1994).” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo con las normas y jurisprudencia en cita, los miembros de las Juntas Administradoras Locales no pueden, so pena de perder la investidura, aceptar cargo alguno, o celebrar contrato en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, salvo las excepciones legales establecidas.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, considera que no hay impedimento para que quien se desempeña como edil pueda estar vinculado y recibir remuneración a una entidad sin ánimo de lucro de carácter privado, al trabajar en un proyecto, porque la ejecución de esa tarea se enmarca dentro del ejercicio privado de actividades que puede desempeñar cualquier persona, incluso los servidores públicos.

 

Ahora bien al margen de lo anterior, debe recordarse que de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 126 de la Ley 136 de 1994, existe incompatibilidad para que quien ejerce como edil pueda celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades sin ánimo de lucro públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones establecidas en esa misma ley.

 

Por consiguiente, si el edil en ejercicio actúa como representante legal de las referidas organizaciones, éstas no podrán contratar con entidades del Estado.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Revisó: Jose Fernando Arroyave

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

 

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