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*20206000214711*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000214711

 

Fecha: 04/06/2020 12:00:24 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO – Posesión – Requisitos – Tarjeta Profesional. Radicado No. 20209000213962 de fecha 28 de mayo de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si: 1.) Una persona que es nombrada se posesiona en un empleo público, y no aporto su tarjeta profesional puede aportar la misma después de su posesión para subsanar dicho requerimiento o que ocurre con su nombramiento. 2.) Se requiere de la tarjeta profesional, así no se vaya a ejercer la profesión en el empleo en que fue nombrado una persona, me permito manifestarle lo siguiente;

El artículo 122 de la Constitución Política, señala:

 

«No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.»

 

Por su parte, el Decreto Ley 785 de 2005, «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.», establece:

 

«ARTÍCULO 2°. Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con sujeción a lo previsto en el presente decreto-ley y a los que establezca el Gobierno Nacional, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales.»

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles y requisitos requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, modificado parcialmente por el Decreto 648 de 2017 estableció;

 

Artículo 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

 

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

 

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

 

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

 

7. Ser nombrado y tomar posesión. (Subraya propia)

 

El mismo Decreto indico con relación a la verificación de los requisitos;

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1°. No se podrán exigir al aspirante constancias, certificaciones o documentos para el cumplimiento de los requisitos que reposen en la respectiva entidad.

 

PARÁGRAFO 2°. Cuando los requisitos para el desempeño de un cargo estén señalados en la Constitución, la ley o los decretos reglamentarios, los manuales de funciones y de competencias laborales se limitarán a hacer transcripción de los mismos, por lo que no podrán establecer otros requisitos. 

 

(…) (Subraya propia)

 

En relación con la certificación de la educación formal la misma norma establece;

 

ARTÍCULO 2.2.2.3.3. Certificación Educación Formal. Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. La tarjeta profesional o matrícula correspondiente, según el caso, excluye la presentación de los documentos enunciados anteriormente. 

 

En los casos en que para el ejercicio de la respectiva profesión se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado. Dentro del año siguiente a la fecha de posesión, el empleado deberá presentar la correspondiente tarjeta o matrícula profesional. 

 

De no acreditarse en ese tiempo, se aplicará lo previsto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que la modifiquen o sustituyan. (Subraya propia)

 

Sobre la exigencia de la tarjeta profesional es pertinente citar lo expuesto por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-670/02, de fecha 20 de agosto de 2002, Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett:

 

 «3.- Este Tribunal se ha referido en múltiples ocasiones al tema del ejercicio de las profesiones y las posibilidades que tiene el Estado para su regulación de conformidad con el artículo 26 superior. Es así como en la sentencia C-606 de 1992 determinó que el contenido de este derecho se concreta en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, si se cumplen los requisitos de capacitación propios de cada tarea. Pero la fijación de tales criterios responde a una relación de estricta equivalencia entre el interés protegido y las limitaciones fijadas, “pues una excesiva, innecesaria o irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho”. Además, anotó en aquella ocasión la Corte, le está vedado al poder público, sin justificación razonable, establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa.

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que el legislador puede exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de algunas profesiones a fin de obtener certificación sobre la cualificación del sujeto para ejercer una tarea determinada. Con todo, las normas que regulen tal cualificación no pueden establecer exigencias que superen los requisitos que en la práctica se requieren para proteger los derechos de otras personas. En algunas ocasiones y para poder garantizar “la autenticidad de dichos títulos en actividades que comprometen el interés social se requiere, en algunos casos, la creación de licencias, tarjetas o en fin certificaciones públicas de que el título de idoneidad fue debidamente adquirido”. Pero a pesar de ello, ante el fenómeno del tránsito legislativo, deben ser protegidas las situaciones jurídicas concretas y consolidadas a partir del cumplimiento de los supuestos fácticos de la ley vigente al momento del acto.

 

4.- Similar posición asumió la Corte en la sentencia C-377 de 1994, en cuya oportunidad señaló que la libertad de escoger profesión encuentra una limitación consistente en la exigencia del título de idoneidad y en la inspección y vigilancia que las autoridades competentes lleven a cabo frente al ejercicio de las profesiones, función que no es sólo una facultad del legislador, sino también una obligación constitucional. Tal obligación encuentra su fundamento en las consecuencias sociales que, por regla general, conlleva el ejercicio de cualquier profesión.

 

En conclusión, la regulación de las profesiones se encuentra demarcada por el derecho a ejercerlas y el respeto por los derechos ajenos y la protección de los riesgos sociales. Así, tal regulación sólo es legítima constitucionalmente si se fundamenta de manera razonable en el control de un riesgo social, y no se traduce en una restricción desproporcionada o inequitativa del libre ejercicio de las actividades profesionales o laborales.»

 

De conformidad con la sentencia citada, para determinar si es exigible la tarjeta profesional se requiere revisar las leyes que las regulan cada profesión, con el objeto de determinar los requisitos establecidos para su ejercicio, considerando el número de profesiones reconocidas en nuestro país.

 

En todo caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales. Por lo tanto, a cada entidad le corresponde determinar si en el respectivo Manual de Funciones se exige como requisitos para el desempeño del empleo, la matrícula profesional en concordancia con las disposiciones que reglamentan la materia.

 

En este orden de ideas y para resolver su consulta, se advierte que para la vinculación de personas a la administración pública que practiquen profesiones en las que se exija la presentación de tarjetas profesionales para cuyo ejercicio el legislador haya considerado pertinente su expedición, deberá presentarse tal requisito, en los términos señalados en el Decreto 1083 de 2015.

 

Así, será viable tomar posesión en el cargo una vez haya acreditado el respectivo título o grado, acompañado de la certificación expedida por el organismo que otorga la tarjeta profesional, donde conste que se encuentra en trámite, de conformidad con lo establecido en las normas citadas en este concepto.

 

Ahora bien, en el evento que se haya efectuado un nombramiento en un empleo público sin el lleno de los requisitos exigidos en el respectivo manual específico de funciones y competencias laborales, la Ley 190 de 1995¹, consagra:

 

ARTICULO 5. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

 

En el mismo sentido, la Ley 909 de 2004, prescribe:

 

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; (…)

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el Código Disciplinario Único, señala:

 

“ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(…)

 

9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

 

(…)

 

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. (…)”.

 

De acuerdo con las normas anteriormente referidas, en las entidades del Estado, en consonancia con el manual de funciones y requisitos, como instrumento de administración de personal, se establecen las funciones y los requisitos exigidos para el desempeño de los empleos que conforman la planta de personal para una institución.

 

En el mencionado instrumento, se pormenorizan los requisitos mínimos de los empleos en términos de conocimiento, experiencia, habilidades y aptitudes, para la búsqueda y selección de personal, con los perfiles adecuados para ocuparlos; por tal razón quien va a desempeñar un empleo público debe cumplir con los requisitos específicos del cargo, definidos por cada organización en dicho manual.

 

Por lo tanto, es deber de todo funcionario público acreditar los requisitos exigidos por la ley, y los manuales internos para llevar a cabo posesión y desempeñar el cargo, razón por la cual la Ley prohíbe nombrar o designar, en cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

 

En consecuencia, en el evento en que se haya efectuado una posesión sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para el cargo, de conformidad con lo indicado en su consulta, se deberá aplicar el procedimiento señalado en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, es decir se deberá efectuar la revocatoria del nombramiento, por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, quien tiene la facultad nominadora en estos empleos.

 

Es importante recordar que en la actualidad, el procedimiento de revocación directa de los actos administrativos se encuentra establecido en el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por nombrar o designar para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

 

Sobre el segundo interrogante, ya se dejó expuesto que es necesario revisar las leyes que las regulan cada profesión, con el objeto de determinar los requisitos establecidos para su ejercicio, así como también examinar el manual de funciones de los diferentes cargos, debido a que no se puede dar una apreciación dado a la gran cantidad de profesiones y variables que pueden existir.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011².

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa

 

2. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015