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*20206000232351*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000232351

 

Fecha: 17/06/2020 03:06:19 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Inhabilidad e incompatibilidad para servidor público (Policía) como Contador. RAD. 20209000242492 del 10 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si “siendo funcionario público, miembro activo de la policía Nacional, que actualmente me desempeño como auditor de control interno, puedo ejercer en el sector privado, bajo prestación de servicios, mi profesión como contador independiente”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Así mismo ésta Dirección Jurídica ha sido consistente en señalar que según la reiterada jurisprudencia, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Ahora bien, con respecto a las inhabilidades en el ejercicio de la profesión de Contador Público, la Ley 43 de 1990, “por la cual se adiciona la ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 42. El Contador Público rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y a la ética o cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de su profesión.”

 

“ARTÍCULO 47. Cuando un Contador Público hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta prohibición se extiende por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retiro del cargo.”

 

“ARTÍCULO 48. El Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo.”

 

“ARTÍCULO 49. El Contador Público que ejerza cualquiera de las funciones descritas en el artículo anterior, rehusará recomendar a las personas con las cuales hubiere intervenido, y no influirá para procurar que el caso sea resuelto favorablemente o desfavorablemente. Igualmente no podrá aceptar dádivas, gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones.” (Destacado fuera del texto)

 

Los Artículos 47, 48 y 49 hacen referencia a la prohibición de ejercer la profesión de contador público en casos en los cuales se haya tenido una relación directa previa y particular con las personas naturales o jurídicas frente a las cuales haya actuado en un asunto concreto en su calidad de funcionario público.

 

En ese sentido, el Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo.

 

Ahora bien, dado que la Ley 43 de 1990 no contiene ningún precepto que prohíba a los contadores públicos que ostenten la calidad de empleados públicos ejercer la profesión de manera independiente, puede inferirse que no se ha establecido taxativamente como causal de inhabilidad o incompatibilidad el ejercicio simultáneo de la contaduría pública en los sectores privado y público.

 

No obstante, será necesario atender lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, que señala:

 

“ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…)

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” (Subrayas fuera del texto)

 

Así mismo, deberá considerarse lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011², la cual modificó el texto del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el siguiente sentido:

 

“ARTÍCULO 3°. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

 

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo a lo anteriormente indicado, todo servidor público tiene la obligación de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas; así mismo, no deberá prestar a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde preste sus servicios.

 

Ahora bien, de acuerdo con el inciso final del artículo 218 de la Carta Política, el régimen disciplinario de la Policía Nacional será determinado por el legislador. En ese sentido, la Ley 1015 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, dispone:

 

“ARTÍCULO 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

(…)

 

6. Violar la reserva profesional en asuntos que conozca por razón del cargo o función; divulgar o facilitar, por cualquier medio, información confidencial o documentos clasificados, sin la debida autorización. 

 

(…)

 

17. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después del retiro del cargo o permitir que ello ocurra; el término será indefinido en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

(…)

 

23. Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna.

 

27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves:

 

(…)

 

9. Aceptar sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros o celebrar convenios o contratos con éstos sin la debida autorización.

 

(…)

 

21. No dedicar el tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.” (Destacado nuestro)

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, mediante Sentencia del 10 de marzo de 2016³, señaló:

 

“La Sala comenzará por recordar que la Ley 1015 de 2006, contempla el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, por lo tanto constituye el marco sustancial que fija los parámetros que rigen la disciplina de los miembros de esa institución, remitiendo en aspectos particulares, como las causales de extinción de la acción disciplinaria, la prescripción de la acción y la sanción y, en aspectos generales, como el procedimiento aplicable a los destinatarios de esa ley a las disposiciones consagradas en el Código Disciplinario Único CDU – Ley 734 de 2002.” (Subrayado nuestro)

 

Esta misma Corporación, con consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, en Sentencia del 20 de octubre de 2014⁴, estableció:

 

“Cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador expidió el Código Disciplinario Único, el cual determina qué conductas se consideran como faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública.

 

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006 y, en lo procesal, siguiendo las disposiciones del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), según lo dispuesto por el artículo 58 de la referida Ley 1015.” (Subraya y negrilla nuestras)

 

De acuerdo con lo anterior, existe un régimen disciplinario general de los servidores públicos que se encuentra consagrado en la Ley 734 de 2002, el cual busca como bien lo señala el Consejo de Estado, asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. En el Código Disciplinario Único se determina qué conductas se consideran como faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria.

 

No obstante, también existen unos regímenes disciplinarios especiales que no excluyen la aplicación del general, es decir, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública.

 

En este sentido, constituye falta gravísima para los miembros de la Policía Nacional de acuerdo con su régimen especial contenido en la Ley 1015 de 2006, prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después del retiro del cargo o permitir que ello ocurra; el término será indefinido en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna y entre otras, ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada

 

También constituye falta grave entre otras causas, no dedicar el tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.

 

Ahora bien, la Resolución No. 000912 de 2012 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía” sobre la “disponibilidad”, señaló lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 73. Servicio de Disponibilidad. De acuerdo con la naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los periodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento propio de aquella.

 

El personal uniformado de la Policía Nacional prestará servicio de disponibilidad si las necesidades en materia operativa o administrativa de la Unidad a la que pertenece así lo ameritan.” (Destacado fuera del texto)

 

En igual sentido, sobre el mismo tema la Corte Constitucional mediante Sentencia C-024 del 11 de febrero de 1998⁵, con Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, dispuso:

 

“Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los períodos de descanso a ellas correspondientes. Desde este punto de vista, la norma sub examine no vulnera el ordenamiento constitucional, pues precisamente lo que establece es que los servicios que prestan los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, serán ejecutados dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva institución.

 

No obstante, por la naturaleza de la actividad que cumplen ciertas instituciones, como el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, o en razón de las responsabilidades en cabeza de quienes ejercen determinados empleos, la previsión de los períodos de jornada laboral y de lapsos de descanso no impide que como una condición excepcional, previamente definida por la ley al establecer la relación laboral, se tenga la permanente disponibilidad del trabajador, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por las autoridades competentes dentro de la entidad a la que pertenecen, aun en días y horas que no hacen parte de su jornada normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.

 

La disponibilidad consiste no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades estas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, desde luego, siempre que ellas se presenten efectiva y objetivamente, y no sobre la base de que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean debidamente remunerados o compensados de manera justa y razonable. No se trata entonces, del capricho o la voluntad subjetiva del superior. En estas circunstancias, estima la Corte que el artículo 60 del Decreto 1214 de 1990 se ajusta a la Constitución. (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo a lo anterior, y en virtud de la naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los periodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento propio de aquella.

 

En consecuencia, si bien una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 734 de 2002; así como la ley 43 de 1990 y en especial la Ley 1015 de 2006, no hay un impedimento para que un contador que se desempeñe como servidor público – Policía activo (distinto de los abogados⁶) realice sus actividades en el sector privado simultáneamente con el ejercicio del respectivo cargo o función pública, deberá tenerse en cuenta las disposiciones que resulten aplicables concretamente en su caso particular según su nivel y tipo de cargo desempeñado en la Policía Nacional, conforme a lo previsto por los reglamentos particulares de la Policía Nacional y demás disposiciones que resulten aplicables, en razón a su jornada de trabajo o la “disponibilidad”.

 

Se recuerda que un servidor público puede prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

 

Adicionalmente es importante resaltar que, un Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Tampoco, deberá prestar a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

 

2.  “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

 

3. Radicación número: 11001032500020110061500(2368-11)

 

4. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00172-00 (0748-12)

 

5. Referencia: Expediente D-1751, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 60 y 62 del Decreto 1214 de 1990, Actor: Darío Gaviria Caicedo.

 

6. Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007