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*20206000249741*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000249741

 

Fecha: 16/06/2020 12:03:30 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEO. Provisión. ¿Puede realizarse un nombramiento provisional o encargar a una persona que no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo, con el fin de proveer transitoriamente un empleo? RAD.: 20209000191372 del 19 de mayo de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si para proveer transitoriamente un empleo que se encuentra vacante por la prórroga de la posesión de su titular, es procedente encargar a un empleado que no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo o hacer un nombramiento provisional de igual forma, a una persona que no cumple con el lleno de los requisitos; al respecto me permito manifestar lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar, que frente a la forma de acceder a un empleo público, la Constitución Política establece:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(…)”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto).

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:

 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

 

Adicionalmente es preciso indicar que el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones, sobre la forma de proveer un cargo de carrera administrativa por falta definitiva o temporal, estableció:

 

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

 ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subrayas fuera del texto)

 

Conforme con lo anterior, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de 1968¹, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente. Cuando se presenta una vacancia temporal o definitiva en un empleo de carrera administrativa, ésta podrá proveerse mediante encargo con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño, conforme al mencionado artículo 1° de Ley 1960 de 2019.

 

Por su parte, el nombramiento en provisionalidad se presenta cuando se nombra a una persona en un empleo de carrera administrativa sin que haya participado y superado en un concurso de méritos, es decir, el nombramiento en provisionalidad procede como un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante; no obstante, quien sea nombrado en provisionalidad, también debe cumplir con los requisitos y el perfil para el ejercicio del respectivo cargo.

 

En consecuencia, y para responder el tema objeto de consulta, corresponderá a la entidad verificar si el empleo puede ser provisto mediante encargo; de no encontrar personal que cumpla requisitos para ser encargado en este empleo, podrá realizar nombramiento provisional previo cumplimiento de los requisitos y del perfil requeridos; pues en todo caso, quien se posesione en el empleo, deberá cumplir con el perfil y los requisitos para el ejercicio del cargo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó y Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” ARTÍCULO  18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.