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*20206000220111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000220111

 

Fecha: 08/06/2020 01:01:06 p.m.

 

Bogotá

 

Ref.: EMPLEOS-PROVISIÓN. Forma de proveer la vacancia definitiva del personero municipal y competencia para adelantar el concurso de méritos pertinente. ER. 20202060192842 del 19 de mayo de 2020.

 

En atención a sus interrogantes contenidos en su oficio de la referencia, relacionados con la vacancia definitiva del personero municipal y la competencia para adelantar el concurso de méritos pertinente, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política consagra:

 

“ARTÍCULO 313 Corresponde a los concejos:

 

(…)

 

8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.”

 

Como se observa, la Constitución Política en su artículo 313 asigna a los Concejos Municipales la atribución para la elección del Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

 

Por su parte, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que a su vez modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, desarrolla el tema de la elección de los personeros en los siguientes términos:

 

 “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

 ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación (expresión tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105/2013), de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

 

(…)”

 

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, estudió la constitucionalidad de la anterior norma, declarado la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el Inciso 1 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y la inexequibilidad de la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en el Inciso 1 y así como los incisos 2, 4 y 5 del Artículo 35 de la citada ley. Por consiguiente, la competencia para la elección del personero municipal es del Concejo Municipal; en ese sentido, es viable que dicha corporación fije los parámetros, diseñe y adelante el concurso de méritos para su elección y fije los estándares para su elección.

 

Ahora bien, a partir de la expedición de la Ley 1551 de 2012, se establece que la elección de personeros debe estar precedida de un concurso público de méritos, tal y como lo establece el artículo 170 antes enunciado, reglamentación que fue respaldada por la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013 en los términos referidos al resaltar la compatibilidad constitucional del concurso público de méritos con la facultad de elección de personeros de los concejos municipales, decisión que fue destaca por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil al pronunciarse sobre la materia en concepto con radicado No. 2261 del 3 de agosto de 2015, en el que señaló:

 

“…con la utilización de dicho sistema de selección no afecta los postulados básicos de democracia participativa que inspiran la facultad otorgada a dichas corporaciones públicas, además de que permite concretar otros valores principios y derechos constitucionales de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como los de participación, igualdad, publicidad, transparencia, debido proceso y mérito, entre otros. Así mismo se reduce la discrecionalidad de los concejos municipales al obligárseles a seguir criterios objetivos y de mérito en la elección de personeros.”

 

Es de resaltar lo expuesto por el Consejo de Estado en el concepto referido en cuanto a los términos y plazos para la elección de los Personeros, los cuales son perentorios y tienen un carácter reglado.

 

El encargo, por su parte, se refiere únicamente a encargos de empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción que vayan a ser encargados en empleos de libre nombramiento y remoción, o de carrera. Por tal motivo, no le es aplicable al empleo del personero municipal. No obstante, lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto con radicado 2283 del 22 de febrero de 2016, Consejero Ponente Edgar González López, manifestó lo siguiente:

 

«La Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: (i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. (ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad13, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública. (iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley.

 

(…) Por el contrario, las faltas definitivas se presentan cuando se tiene certeza de que el personero que había sido elegido para un determinado periodo no volverá a ocupar el cargo, caso en el cual se ordena hacer una nueva elección para lo que resta del periodo legal. En estos casos la norma parte del supuesto de que ha habido elección de personero en propiedad pero que la persona elegida no podrá terminar su periodo, lo que justifica una nueva elección por el tiempo restante. De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada –vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo– presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo14; sin embargo, es claro también que la provisión del empleo no podría hacerse para el resto del periodo –como se dispone en la ley para las faltas absolutas–, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria.

 

(…)

 

Finalmente, como quiera que la realización del concurso público de méritos para la elección de los personeros es un imperativo legal irrenunciable para los concejos municipales y que los personeros tienen un periodo legal que dichas corporaciones no pueden reducir injustificadamente mediante la dilación indebida de ese procedimientos de selección, la Sala considera que resulta aplicable el límite temporal de tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9., del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Si bien la naturaleza del cargo de personero no corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se puede advertir, la situación planteada en la consulta es por sí misma anómala, ya que los concejos municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de manera restrictiva.»

 

De acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no existe norma que contemple el encargo para el empleo de personero municipal. No obstante, asimila el empleo de personero municipal que es de periodo, a un empleo de libre nombramiento y remoción, situación por la cual en su consideración al encargo de personero municipal debe aplicarse el límite temporal de 3 meses.

 

De otra parte, la Procuraduría General de la Nación, a través del oficio PAFP No. 811 de fecha 26 de mayo de 2020, se dirigió a las mesas directivas de los Concejos municipales del país, manifestando lo siguiente:

 

«Teniendo en cuenta que el 1º de marzo de 2020 no se había hecho el nombramiento de algunos personeros, los respectivos concejos hicieron encargos hasta tanto tomara posesión el candidato elegido después de superar todas las etapas del concurso de méritos. Como es de su conocimiento, la duración de estos encargos no puede ser superior a 3 meses, de conformidad con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 2283 del 22 de febrero de 20161.

 

Por lo anterior y debido a que actualmente está cumpliendo su deber de culminar el trámite de elección del Personero, se recuerda que ante la actual coyuntura generada por el COVID– 19, en caso de que los personeros no hayan sido elegidos debido a que falta alguna etapa del concurso que deba surtirse por parte del Concejo directamente, el artículo 12 del Decreto 491 de 2020 autoriza a los órganos, corporaciones, y demás cuerpos colegiados, de todas las ramas del poder público, a realizar sesiones no presenciales para que sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

 

De otro lado, el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala que, si por cualquier causa los concejos no puedan reunirse ordinariamente en las fechas previstas, lo harán tan pronto como fuere posible. De igual forma, menciona que los alcaldes pueden convocar a sesiones extraordinarias para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.

 

Finalmente, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 734 del 2000, es deber de todos los servidores públicos cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, la ley, y demás actos emitidos por funcionario competente, así como cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado.»

 

De acuerdo con lo anterior, teniendo en consideración el concepto 2283 de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y el Oficio PAFP No. 811 del 26 de mayo de 2020, en criterio de esta Dirección Jurídica, el encargo del empleo de personero municipal, no se encuentra contemplado en norma alguna. No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado asimila el empleo de personero municipal a un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el termino de duración de los encargos es de 3 meses. Así mismo, la Procuraduría General de la Nación a través del oficio de fecha 26 de mayo de 2020 citado, basada en la Ley 491 de 2020, señala que se autoriza a los órganos, corporaciones, y demás cuerpos colegiados, de todas las ramas del poder público, a realizar sesiones no presenciales para que sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, lo anterior, con el fin que tomen las determinaciones que sean necesarias con el fin de proveer de manera urgente, de forma definitiva el empleo de personero municipal.

 

Así las cosas, frente al encargo del empleo de personero mientras se efectúa la provisión definitiva de dicho empleo de personero, resulta procedente tener en cuenta las siguientes disposiciones normativas.

 

El artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

«ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.» (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

«ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.» (Subraya fuera de texto).

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo, para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

 

Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho a la asignación salarial que corresponda al empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

 

En cuanto a las faltas absolutas y temporales de los personeros la Ley 136 de 1994, establece en su artículo 172:

 

 “ARTÍCULO 172 FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO.

 

  < Aparte tachado INEXEQUIBLE> En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros.

 

 Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.

 

 Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero”. (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme lo establece la norma transcrita las faltas absolutas del personero se proveen por el concejo mediante una nueva elección para lo que resta del periodo legal, previo concurso público de méritos.

 

Las faltas temporales, generadas por ausencia transitoria o pasajera del personero titular serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre y cuando reúna los requisitos para ocupar el empleo. En todo caso, este deberá acreditar las calidades exigidas en la Ley.

 

Las faltas definitivas conforme lo establece el Consejo de Estado en concepto No. 2283 del 22 de febrero de 2016 citado, se presentan “cuando se tiene certeza de que el personero que había sido elegido para un determinado periodo no volverá a ocupar el cargo, caso en el cual se ordena hacer una nueva elección para lo que resta del periodo legal. En estos casos la norma parte del supuesto de que ha habido elección de personero en propiedad pero que la persona elegida no podrá terminar su periodo, lo que justifica una nueva elección por el tiempo restante”.

 

Es decir, que cuando se ha vencido el plazo del periodo del personero y no se ha elegido o cuando se ha declarado desierto el concurso de méritos adelantado por el concejo municipal para su elección o cuando agotadas las etapas del concurso público los aspirantes no han aceptado la designación y se ha agotado la lista de elegibles, estas circunstancias convergen en la no designación del personero y, por consiguiente, se debe realizar un nuevo concurso de méritos para la elección del mismo y el concejo municipal debe realizar el nombramiento transitorio mientras se surte el referido concurso.

 

Como lo hemos referido, las faltas transitorias se suplen con el empleado de la personería que siga en jerarquía y en el evento de no contar con dicho servidor o no existe dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le corresponderá al concejo hacer una designación transitoria, de un personero por un periodo temporal o transitorio en una persona que igualmente deberá acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo.

 

En todo caso, la provisión transitoria del empleo de personero, se hará con estricta sujeción a los plazos establecidos por la ley para adelantar los procedimientos de selección a cargo de los concejos municipales, como responsables de adelantar el concurso público de méritos y responsables disciplinariamente en casos de no observar los plazos que contempla la ley.

 

Concluye el concepto del Consejo de Estado, advirtiendo que las Corporaciones no pueden reducir injustificadamente el periodo legal de los personeros mediante la dilación indebida del procedimiento que deben adelantar para su elección por lo que resulta aplicable el límite temporal de tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9, del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de empleos públicos de libre nombramiento y remoción, para lo cual señalo:

 

 “Si bien la naturaleza del cargo de personero no corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se puede advertir, la situación planteada en la consulta es por si misma anómala, ya que los concejos municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de manera restrictiva.”

 

De acuerdo con lo anterior, la provisión definitiva del empleo de Personero que no se efectuó dentro de los plazos definidos por la ley o por haberse declarado el concurso desierto o por haberse agotada la lista de elegibles sin que ninguno de los seleccionados hubiera aceptado la designación para ocupar el cargo de Personero, conlleva a la imperiosa obligación por parte de los concejales de adelantar un nuevo concurso de méritos, el cual deberá surtirse dentro de la provisión transitoria del empleo.

 

Así mismo, en criterio de esta Dirección Jurídica, mientras se surte el concurso público de méritos, con independencia del tipo de vacancia que se presente, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria mediante encargo por designación que realice el concejo municipal, teniendo en cuenta el procedimiento antes referido para el efecto; con el empleado de la personería que siga en jerarquía y en el evento de no contar con dicho servidor o no existir dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le corresponderá al concejo hacer una designación transitoria, de un personero por un periodo temporal o transitorio en una persona que igualmente deberá acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el Concejo Municipal podrá efectuar un encargo de conformidad con lo indicado, en el mismo empleado o en cualquier otro que determine siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en la ley. De otra parte, es oportuno resaltar que los concejos municipales podrán efectuar sesiones virtuales de conformidad con el artículo 12 del Decreto 491 de 2020, con el fin de proveer de manera definitiva el citado empleo.

 

Teniendo en cuenta todo lo señalado, podemos responder sus interrogantes en los siguientes términos:

 

1. El Concejo Municipal cuenta con la competencia permanente para adelantar el proceso de selección de méritos para la provisión definitiva del empleo, así como para nombrar temporalmente mediante encargo a la persona que asuma las funciones mientras se desarrolla el concurso; el hecho de que la Corporación no se encontrara reunida y el Alcalde municipal haya realizado el encargo, no puede entenderse como pérdida de competencia por parte del Concejo, razón por la cual, en criterio de esta dirección juridica el Concejo debe adelantar el concurso de méritos de forma inmediata.

 

2. Tal como se señaló por parte del Consejo de Estado, el nombramiento en encargo del personero, mientras se surte el proceso de selección, no podrá ser por un término superior de tres meses, so pena de configurarse una responsabilidad disciplinaria para los miembros de la Corporación. Respecto de la legalidad o ilegalidad de la actuación adelantada por el Alcalde Municipal le informo que a este Departamento Administrativo, en los términos del Decreto 430 de 2016 no le corresponde definirlo, razón por la cual deberá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para pronunciarse.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4