v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);} st1\:*{behavior:url(#ieooui) }

*20206000264741*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000264741

 

Fecha: 18/06/2020 03:15:41 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Radicado: 20202060195982 del 20 de mayo de 2020

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si se configura inhabilidad para un empleado público, con derechos de carrera administrativa en una entidad del orden Nacional, si contrata directamente con particulares o con entidades públicas; o que la sociedad de la que es parte contrata con particulares o con entidades públicas. Así mismo, si es procedente que pueda ejercer la profesión de abogado para actuar en nombre propio.

 

Al respecto, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

«Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio». (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Establecido lo anterior, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

 

«ARTÍCULO 34. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales».

 

«ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

(...)

 

22. < Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados».

 

De acuerdo con lo anterior, son deberes de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

De otra parte, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos³, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

De tal manera que, como las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Por consiguiente, una vez adelantada una revisión a las normas respecto a las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, esta Dirección considera que no hay impedimento para que un servidor público pueda ser socio de una empresa privada cuyas actividades estén relacionadas con el sector en el que éste se encuentra vinculado, siempre y cuando las actividades como accionista no las realice en horas laborables. En caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público. Así mismo, no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora.

 

Igualmente, debe tenerse en cuenta que frente a la posibilidad de que la referida sociedad por comercial celebre contratos y /o convenios con entidades públicas, debe tenerse en cuenta que, como empleado público, no podrá contratar con entidades del Estado ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

 

Al respecto, el artículo 127 de la Carta Política establece:

 

«ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (…)».

 

Conforme con lo anterior, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

A su vez, la Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», consagra:

 

«ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(…)

 

f) Los servidores públicos.

 

(…)

 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(…)

 

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

 

(…)

 

f) < Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

 

PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo». (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tampoco podrán recibir ninguna asignación adicional a la de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 128 de la Constitución.

 

Para el caso en que un empleado público ocupe un cargo perteneciente al nivel directivo, asesor o ejecutivo en una entidad pública, y tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo de una entidad de carácter privado, se generaría una inhabilidad para que la entidad pública respectiva contrate con la sociedad.

 

Ahora bien, en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de enero 19 de 2006, afirma:

 

«Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad⁴. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada». (Subrayas fuera de texto).

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

Con fundamento en lo expuesto, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, así:

 

1. Solicito se informe si puedo realizar: Capacitaciones y clases teóricas remuneradas en materia de Gestión de Calidad, Administrativa, Ambiental, Minera, Agropecuaria y a fines, a personas naturales y/o jurídicas.

 

1.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Un empleado público puede contratar con particulares, para dar capacitaciones y clases teóricas, siempre que dicha actividad no interfiera con su deber legal de dedicar la totalidad del tiempo a sus deberes o que preste servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora.

 

Así, con respecto a la viabilidad de dictar clases teóricas, de acuerdo con el artículo 2.2.5.5.20 del Decreto 1083 de 2015 se permite a los empleados públicos para ejercer la docencia universitaria, en hora cátedra, hasta por 5 horas semanales.

 

1.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Frente a este punto se precisa que como empleado público está expresamente prohibido contratar directa o indirectamente con entidades públicas o con empresas privadas que administren recursos públicos. Salvo los honorarios percibidos por el ejercicio de la docencia por hora cátedra de acuerdo con la excepción establecida en el literal d), artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

 

1.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares para tal efecto.

 

R/ Una vez revisada la normativa vigente no hay impedimento para que un servidor público pueda participar como socio en una empresa particular siempre y cuando dicha actividad no la realice en horas laborables. Y, salvo que con dicha actividad no se desarrollen actividades relacionadas con las funciones del cargo público.

 

1.4 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas para tal efecto.

 

R/ Frente a este punto se precisa que si bien es cierto no existe inhabilidad alguna para que un servidor público sea socio de una empresa privada -siempre y cuando dicha actividad no interfiera con su labor pública, se considera que la misma no puede celebrar contratos con otras entidades estatales ni con personas privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona.

 

2. Solicito se informe si puedo realizar: Asesorías remuneradas a personas naturales y/o jurídicas en temas de Gestión de Calidad, administrativos, ambientales, mineros y afines, para trámites adelantados en autoridades ambientales o administrativas diferentes a la CAR. como por ejemplo la Secretaría Distrital de Ambiente.

 

2.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Frente a este punto le corresponde como interesado determinar que dicha actividad no se encuentre relacionada con las funciones del cargo que desarrolla en la CAR y que la realización de las mismas no interfiera con su deber legal como empleado público.

 

2.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.2 de este concepto.

 

2.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.3 de este concepto.

 

2.4 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.4 de este concepto.

 

3. Solicito se informe si puedo realizar: Auditorías y consultorías remuneradas a personas naturales o jurídicas en temas administrativos, ambientales, mineros, gestión de calidad y afines.

 

3.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 2.1 de este concepto.

 

3.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.2 de este concepto.

 

3.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.3 de este concepto.

 

3.4 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.4 de este concepto.

 

4. Solicito se informe si puedo realizar: Compra y venta de maquinaria, productos, equipos e insumos con propósitos agropecuarios para comercializarlos de manera directa a nivel nacional.

 

4.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 2.1 de este concepto.

 

4.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.2 de este concepto.

 

4.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.3 de este concepto.

 

4.4. Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo establecido en el numeral 1.4 de este concepto.

 

5. Solicito se informe si puedo realizar: Compra y venta de maquinaria, productos, equipos e insumos necesarios para tratamiento de aguas y residuos para comercializarlos de forma directa a nivel nacional.

 

5.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 2.1 de este concepto.

 

5.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.2 de este concepto.

 

5.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.3 de este concepto.

 

5.4 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.4 de este concepto.

 

6. Solicito se informe si puedo realizar: Compra y venta de accesorios, maquinaria, mobiliarios, elementos de seguridad industrial, materiales de construcción, productos utilitarios, entre otros, para comercializarlos de forma directa a nivel nacional.

 

6.1 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con particulares.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 2.1 de este concepto.

 

6.2 Solicito se informe si respecto de esta actividad puedo contratar directamente con entidades públicas.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.2 de este concepto.

 

6.3 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con particulares para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.3 de este concepto.

 

6.4 Solicito se informe si es posible que una sociedad de la cual yo sea socio cuyo objeto social permita el desarrollo de esta actividad, pueda contratar con entidades públicas para tal efecto.

 

R/ Se reitera lo dispuesto en el numeral 1.4 de este concepto.

 

7. Solicito se informe si puedo realizar directamente actuaciones jurídicas en mi condición de ABOGADO para actuar en nombre propio dentro de trámites o procesos administrativos, notariales, disciplinarios, judiciales y demás, cuando el suscrito sea demandado, demandante, investigado, solicitante, o sujeto procesal de cualquier clase.

 

Con respecto a las inhabilidades en el ejercicio de la profesión de abogado en el sector privado, se considera necesario estudiar la Ley 1123 de 2007⁵ con el fin de verificar si los abogados que se desempeñan como empleados públicos pueden ejercer su profesión como abogados en el sector privado, establece:

 

«ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. (…)».

 

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007, afirma:

 

«14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales.

 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. (…)

 

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores públicos realicen su tarea de modo eficaz, así como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por los intereses de la sociedad en general.

 

17.- Respecto de la excepción prevista en el parágrafo adicionado al numeral primero del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 vale la pena recordar en este lugar, que el numeral analizado estaba incluido en el Estatuto de la Abogacía Decreto 196 de 1971 (numeral primero del artículo 39) y fue examinado y encontrado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-658 de 1996. También resulta preciso traer a la memoria cómo fue en el curso de la aprobación de la mencionada Ley 1123 en el Senado de la República, que se adicionó el numeral primero con un parágrafo otorgándole de esa manera a las personas profesionales de la abogacía debidamente tituladas e inscritas la posibilidad de desempeñarse como profesores (as) de universidades oficiales y a un mismo tiempo ejercer la profesión de derecho bajo una condición: que ese ejercicio de la abogacía no interfiera en el desarrollo de sus funciones como docentes.

 

18.- Así las cosas, en el Acta de Comisión número 23 de noviembre 2 de 2005 aparece consignado que la Comisión Primera del Senado avocó el estudio del articulado en el texto que presenta el pliego de modificaciones. A renglón seguido, se presentó una proposición respecto del artículo 31 y el Senador Carlos Gaviria Díaz propuso adicionar el artículo 30 numeral 1º con un parágrafo del siguiente tenor: “[l]os abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales, podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera con las funciones de docent.” A renglón seguido, expuso el Senador las razones para incluir esa adición en el artículo 30 numeral 1 (hoy artículo 29 numeral 1).

 

Dijo el Senador Gaviria que esta adición era doblemente conveniente. De un lado, “los profesores de derecho ordinariamente (…) devengan un sueldo que no es suficiente para su supervivencia digna y de tiempo completo.” De otro lado, “es conveniente que especialmente los profesores que regentan ciertas cátedras, alimenten y enriquezcan su cátedra con el ejercicio de la profesión. Lo que sucede es que hay que reglamentarla de tal manera que no se interfiera con el compromiso que ha adquirido la respectiva universidad de ciertos entes de tiempo completo.” Y más adelante añadió: “Yo creo que esto es bastante razonable, yo propongo entonces, hago esta proposición aditiva, Parágrafo del Numeral Primero del artículo 3.”

 

19.- De lo manifestado en la exposición de motivos resalta el interés por permitir a las personas profesionales de la abogacía que actúan como docentes de universidades oficiales ejercer su profesión. De esta manera, la ley persiguió varios objetivos. De una parte, incentivar la participación de personas profesionales del derecho en el ejercicio de la docencia en universidades públicas, ofreciéndoles la posibilidad de complementar sus ingresos con el ejercicio de la abogacía. De otra, enriquecer la docencia del derecho en las universidades oficiales con los conocimientos teóricos que poseen los abogados y las abogadas, así como con la experiencia que ellos y ellas obtienen por medio de la práctica de su profesión. (…)

 

21.- A las anteriores excepciones que se aplican a favor de todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) se agrega una excepción – prevista en el parágrafo del numeral primero del artículo 29 – cuyas destinatarias son todas las personas profesionales de la abogacía tituladas e inscritas que se desempeñen como profesores (as) de universidades oficiales. La excepción que regula la norma demandada corresponde al desarrollo de la potestad de la Legislación para regir los distintos aspectos de la vida social y, en este caso específico, las faltas disciplinarias, sanciones y procedimiento a que se sujetan las personas profesionales de la abogacía.

 

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las) servidores (as) públicos (as) al ejercicio de sus funciones y, en tal sentido, obtener una actuación eficaz y eficiente encaminada a garantizar la protección del interés general así como tendiente a impedir, en la medida de lo factible, producir situaciones de conflicto de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia con que debe obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin que la norma establezca una camisa de fuerza para que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública, que a la vez posee el título de profesional en abogacía, pueda litigar con algunas restricciones. (…)

 

25.- Así las cosas, para la Corte tanto la prohibición como la excepción establecida por el legislador al ejercicio de la profesión de abogado por los servidores públicos está justificada desde el punto de vista constitucional. En el caso de los docentes universitarios que a su vez son profesionales de la abogacía no cabe duda que el litigio complementa y enriquece su desempeño como docentes de universidades oficiales y les proporciona un incentivo para permanecer en la docencia. En esa misma línea de pensamiento, asegura que las universidades públicas contarán con la presencia de profesionales que disponen de una preparación académica adecuada y sirve de puente para efectuar un enlace entre teoría y práctica lo cual resulta clave en la enseñanza del derecho.

 

26.- Por los motivos expuestos, encuentra la Corte que el ejercicio de la abogacía resulta ser compatible con el ejercicio de la docencia en universidades oficiales independientemente de cuál sea la modalidad en que estos profesionales de la abogacía se vinculen a la enseñanza en universidades oficiales. De acuerdo con lo establecido por el mismo parágrafo del numeral 1º del artículo 29 del Código Disciplinario, sólo se excluirá esta posibilidad cuando el ejercicio de la abogacía interfiere con la actividad docente. Será del resorte de las Universidades Públicas en desarrollo de la autonomía que les reconoce el ordenamiento constitucional en el artículo 69 superior adoptar las previsiones encaminadas a impedir esa interferencia».

 

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público.

 

Lo anterior con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funcione, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

 

Ahora bien, con el fin de determinar que se entiende por abogacía, se considera procedente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2010, establece:

 

«5.- La función pública como incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía 

 

5.1.- La abogacía está amparada por la libertad de escoger profesión u oficio a que se ha hecho referencia. Pero al mismo tiempo su ejercicio involucra una función social con enormes responsabilidades. Es así como en varias ocasiones la Corte ha explicado cuál es el rol que cumple el abogado en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos principales ejes fueron recogidos en la Sentencia C-290 de 2008, que sobre el particular señaló:

 

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias. (…)”

 

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, la abogacía se ejerce en dos (2) escenarios a saber:

 

1.- Por fuera del proceso, a través de la consulta y las diferentes asesorías brindadas a los particulares,

 

2.- Al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

 

En este orden de ideas, el ejercicio de la abogacía, incluso en el sector privado, por parte de los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo, pueden litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que los empleados públicos se encuentran inhabilitados para ejercer la abogacía, incluso en el sector privado o través de corporaciones y/o fundaciones, de conformidad con las precisiones que se han dejado expuestas. Salvo el litigio en causa propia, tal como lo manifiesta en su consulta.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DEPAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

4. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.

 

5. «Por la cual se establece el código disciplinario del abogado»