Concepto 89891 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parentesco
Tratándose de la suscripción de un contrato por orden de prestación de servicios, con una entidad descentralizada del municipio por parte, de un sobrino, pariente en tercer grado de consanguinidad conforme a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, de un concejal, no estaría inhabilitado para ser nombrado como tal ya que la prohibición en lazos de consanguinidad, solo es hasta el segundo grado, entiéndase padres, hijos y hermanos.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20206000089891*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000089891
Fecha: 04/03/2020 09:07:43 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parentesco. Radicado: 2020-206-005046-2 del 6 de febrero de 2020
En atención a la comunicación de la referencia, relacionada con la inhabilidad del sobrino de un concejal para contratar con el municipio directamente, las entidades descentralizadas de dicho municipio, el departamento, las entidades descentralizadas del departamento y los órganos de control e independientes, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 617 de 20001, establece:
«ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.')
< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.
PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Apartes 'compañero permanente' del texto artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo». (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la anterior norma, los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los concejales municipales y distritales, entre otros, no podrán ser representantes legales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio.
Sin embargo, el parágrafo 3, para municipios de cuarta, quinta y sexta las inhabilidades son extensivas solo hasta el cónyuge, compañero(a) permanente, parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de los concejales municipales o distritales.
Por lo tanto, y tratándose de la suscripción de un contrato por orden de prestación de servicios, con una entidad descentralizada del municipio por parte, de un sobrino, pariente en tercer grado de consanguinidad conforme a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, de un concejal, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que no estaría inhabilitado para ser nombrado como tal ya que la prohibición en lazos de consanguinidad, solo es hasta el segundo grado, entiéndase padres, hijos y hermanos.
En este entendido, la inhabilidad anterior es extensiva para suscribir contrato de prestación de servicios en entidades del municipio o en entidades descentralizadas del mismo, es decir, para el caso objeto de consulta, se reitera que, no se configura prohibición para el sobrino del concejal de acuerdo a las precisiones establecidas en el párrafo anterior.
Respecto a la inhabilidad del sobrino de un concejal para contratar con el departamento o las entidades descentralizadas donde pertenece el municipio o con los entes de control se precisa que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos2, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado3 en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:
«Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía Legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio». ( Negrilla y subrayado fuera de texto).
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.
Por consiguiente, no se configuraría inhabilidad para que el sobrino del concejal contrate con una entidad del departamento, sus entidades descentralizadas o con los organismos de control e independientes.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional»
2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
3. Sentencia proferida dentro del Expediente No: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.