Concepto 80991 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 12 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Asignación de Funciones
El alcalde en el ejercicio de sus funciones, podrá representar judicial o extrajudicialmente al respectivo municipio, en los procesos judiciales que se adelanten por parte del municipio en contra de funcionarios o particulares, o en los que se adelanten en su contra; así como, ordenar los gastos municipales, entre otros, los relacionados con las obligaciones originadas en los mencionados procesos judiciales.
*20206000080991*
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Radicado No.: 20206000080991
Fecha: 12/03/2020 09:05:29 a.m.
Bogotá, D.C.
REF.: EMPLEOS. Delegación de funciones del cargo de alcalde o designación de alcalde ad hoc. RAD.: 20202060027502 del 21-01-2020.
Acuso recibo comunicación, mediante la cual consulta si es procedente que el alcalde pague los procesos a cargo del municipio por algunas demandas instauradas por su hermano; si puede otorgar poder al asesor jurídico para que represente al municipio; o debe solicitar al gobernador para que nombre un alcalde ad hoc y éste sea quien pague dichos procesos y otorgue poder al asesor jurídico del municipio.
Al respecto se precisa, que, en relación con las atribuciones y competencias de los alcaldes, la Constitución Política establece:
“ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.
(…)
3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
(…)”
Igualmente, la Ley 136 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 84. Naturaleza del cargo. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial.
El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo.
(…)
“ARTÍCULO 91.- Funciones. Modificado por el art. 29, Ley 1551 de 2012. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:
(…)
d) En relación con la Administración Municipal:
1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente.
2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
(…)”
“ARTÍCULO 96.- Incompatibilidades. Los alcaldes, así como los que lo reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:
1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
2. Tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Nota: (Declarado EXEQUIBLE. Sentencia C 231 de 1995 Corte Constitucional.)
3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.
4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito o sus entidades descentralizadas.
5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.
6. Desempeñar otro cargo o empleo público o privado.
(Modificado por el Artículo. 5 de la Ley 177 de 1994)
Nota: (Declarado EXEQUIBLE. Sentencia C 194 de 1995, Sentencia C 232 de 1995 Corte Constitucional.)
7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante los seis (6) meses siguientes al mismo, "así medie renuncia previa de su empleo".
(Modificado por el Art. 5 de la Ley 177 de 1994)
8. Durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo no podrán celebrar en su interés particular, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con el municipio del cual fue Alcalde ni con personas privadas o públicas que manejen o administren recursos públicos de ese municipio, ni tampoco ocupar cargos del orden municipal en la misma entidad territorial. Lo anterior no deroga las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en otras disposiciones.
(Modificado por el Art. 5 de la Ley 177 de 1994)
Nota: (Declarado EXEQUIBLE. Sentencia C 194 de 1995 Corte Constitucional. Excepto las expresiones "así medie renuncia previa de su empleo", los cuales se declaran inexequibles; Ver: Artículo 5 Ley 177 de 1994)
PARÁGRAFO 1.- Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que deba cumplir el alcalde por razones del ejercicio de sus funciones.
PARÁGRAFO 2.- Declarado INEXEQUIBLE en su totalidad. Sentencia C 194 de 1995 Corte Constitucional y Sentencia C 231 de 1995, Sentencia C 232 de 1995 Corte Constitucional. Decía así: Las incompatibilidades a que se refiere este artículo se mantendrán durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo. Sin embargo, quienes ejerzan profesiones liberales podrán celebrar contratos, actuar como gestores o apoderados ante autoridades administrativas o jurisdiccionales de entidades distintas al respectivo municipio. Derogado Artículo 5 Ley 177 de 1994
PARÁGRAFO 3.- Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3, de este artículo, al alcalde le son aplicables las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c), y d) del artículo 46 de esta Ley. (Este parágrafo quedó siendo el 2). Ver Sentencia C 10 de 1997, Sentencia C 7 de 1998 Corte Constitucional.”
(Derogado por el Artículo. 5 de la Ley 177 de 1994)
Por otra parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo establece:
“ARTÍCULO 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
(…)”
“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.”
En los términos de la normativa transcrita, los alcaldes tienen entre sus atribuciones, la de cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo; dirigir la acción administrativa del municipio, representarlo judicial y extrajudicialmente; nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, de acuerdo con las disposiciones correspondientes.
Igualmente, es preciso resaltar, que, entre las incompatibilidades de los alcaldes, así como de los que los reemplacen en el ejercicio del cargo, se evidencia, que no podrán, intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito o sus entidades descentralizadas; y ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos; no obstante, dichas incompatibilidades se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que deba cumplir el alcalde por razones del ejercicio de sus funciones.
Así mismo, el alcalde en el ejercicio de sus funciones, podrá representar judicial o extrajudicialmente al respectivo municipio, en los procesos judiciales que se adelanten por parte del municipio en contra de funcionarios o particulares, o en los que se adelanten en su contra; así como, ordenar los gastos municipales, entre otros, los relacionados con las obligaciones originadas en los mencionados procesos judiciales.
Así mismo, el alcalde como representante legal del municipio, podrá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 136 de 1994, delegar la representación legal de los procesos judiciales adelantados por el Ente territorial o de los que se adelanten en su contra, en los empleados del nivel directivo y asesor.
No obstante, en el presente caso, el alcalde está impedido para intervenir directamente o delegar en uno de sus Secretarios de Despacho, por tratarse de un asunto en el que viene interviniendo un pariente en segundo grado de consanguinidad (hermano), quien tiene interés directo en su gestión; razón por la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá declararse impedido, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 ibidem, enviar dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, y si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo, que en este caso, es el Gobernador, para el trámite pertinente, y si es del caso, se nombre un alcalde ad hoc para atender este caso en particular.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara
Revisó: Jose F. Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4