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*20206000050571*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000050571

 

Fecha: 10/02/2020 12:23:42 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO. Revocatoria del Nombramiento por no Acreditar Requisitos. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Sanción Disciplinaria RAD. 20202060001792 del 03 de enero de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual consulta lo transcrito a continuación:

 

“(…)

 

En este sentido, al haberse realizado el respectivo nombramiento y posesión de los servidores públicos ubicados en las posiciones 20 y 21 (LIZA FERNANDA AGUDELO MORENO y WILFORD ANDRES GONZALEZ MURILLO) quienes fueron excluidos de la lista de elegibles, el Ministerio del Trabajo solicita concepto frente a lo siguiente:

 

¿Cómo debe proceder el Ministerio del Trabajo, respecto a los derechos de carrera (ya adquiridos) de los servidores relacionados y que fueron nombrados en virtud a una Orden Judicial y ahora son excluidos de la Lista de elegibles?

 

¿Se debe derogar y/o revocar el nombramiento en periodo de prueba y en consecuencia incurrirían dichas personas en una causal de retiro del servicio”

 

II. SEGUNDA SITUACIÓN

 

Una persona concurso y superó las fases de la convocatoria, motivo por el cual hizo parte de la Lista de Elegibles emitida por la CNSC, en consecuencia, el Ministerio del Trabajo ordenó su respectivo nombramiento en periodo de prueba. Sin embargo, al momento de la posesión se evidencia que la elegible cuenta con una sanción de SUSPENSIÓN, impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura Bucaramanga (Santander) Sala Jurisdiccional Disciplinario, por el término de 3 años, la cual empezó a regir desde el 15 de marzo de 2018 hasta el 14 de marzo de 2021. Es de anotar que el término de la sanción supera el termino de vigencia de la Lista de Elegibles, el cual es de 2 años. La lista de Elegibles quedo en firme el día 9 de agosto de 2018, es decir que pierde su fuerza vinculante el 08 de agosto de 2020. Al respecto el Ministerio del Trabajo solicita concepto a lo siguiente:

 

Viabilidad de derogar y/o revocar el nombramiento efectuado a la elegible y las consecuencias jurídicas frente a la lista de elegibles.

 

(…)”.

 

En atención a la misma, me permito manifestar lo siguiente:

 

1.- Frente a su consulta es necesario recordar que conforme al Decreto 1083 de 2015¹, los derechos de carrera se adquieren:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.25. Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

 

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo a lo anterior, es preciso anotar que la persona seleccionada por concurso de méritos adquiere los derechos de carrera una vez aprueba el periodo de prueba por obtener una calificación satisfactoria; de no hacerlo, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador. 

 

2.- Respecto a los requisitos que se deben cumplir para el nombramiento y posesión en un empleo público es preciso anotar que la Ley 190 de 1995² dispone:

 

“ARTÍCULO 1o. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita:

 

1. Su formación académica, indicando los años de estudio cursados en los distintos niveles de educación y los títulos y certificados obtenidos.

 

2. Su experiencia laboral, relacionando todos y cada uno de los empleos o cargos desempeñados, tanto en el sector público como en el privado, así como la dirección, el número del teléfono o el apartado postal en los que sea posible verificar la información.

 

3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.

 

4. En caso de personas jurídicas, el correspondiente certificado que acredite la representación legal, y

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 4o. El jefe de la unidad de personal de la entidad que reciba una solicitud de empleo, o quien haga sus veces, dispondrá de un término de quince (15) días para velar por que la correspondiente hoja de vida reúna todos los requisitos.

 

Si a ello hubiere lugar, dejará constancia escrita de las correspondientes observaciones.

 

“ARTÍCULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

 

(…)”. (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme a los artículos transcritos, todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará su formación académica, su experiencia laboral, relacionando todos y cada uno de los empleos o cargos desempeñados, la inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo.

 

En similar sentido, el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

 

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

 

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

 

7. Ser nombrado y tomar posesión.” (Subrayado fuera de texto).

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.

 

(…).” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo a lo anterior, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales, exigencias entre las que se encuentra, no encontrarse inhabilitado o en interdicción para el ejercicio de funciones públicas; y comprobar los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.

 

3.- Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, prevé para los casos en que deba proceder a revocarse o derogarse un nombramiento lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.10. Eventos en los cuales no puede darse posesión. No podrá darse posesión cuando:

 

1. El nombramiento no esté conforme con la Constitución, la ley y lo dispuesto en el presente decreto.

 

2. El nombramiento provenga de autoridad no competente para proferirlo o recaiga en persona que no reúna los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

 

3. La persona nombrada desempeñe otro empleo público del cual no se haya separado, salvo las excepciones contempladas en la ley.

 

4. En la persona nombrada haya recaído medida de aseguramiento privativa de la libertad.

 

5. Se hayan vencido los términos señalados en el presente decreto para la aceptación del nombramiento o para tomar posesión”. (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.12. Derogatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá derogar el nombramiento, cuando:

 

1. La persona designada no manifiesta la aceptación del nombramiento, no acepta, o no toma posesión del empleo dentro de los plazos señalados en la Constitución, la ley o el presente Título.

 

2. No sea viable dar posesión en los términos señalados en el presente Título.

 

3. La administración no haya comunicado el nombramiento.

 

4. Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado”.

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.13. Revocatoria del nombramiento. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo.

 

Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme a lo anotado en precedencia, la autoridad nominadora deberá derogar el nombramiento cuando la persona designada no manifiesta la aceptación del mismo, no acepta, o no toma posesión del empleo dentro de los plazos señalados, no sea viable dar posesión de acuerdo a las causales determinadas en el artículo 2.2.5.1.10 del Decreto 1083 de 2015, no se haya comunicado el nombramiento y cuando la designación se haya hecho por acto administrativo inadecuado.

 

Ahora bien, cuando el nombramiento recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo, la autoridad nominadora deberá revocar el mismo; ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Consonante con lo anterior, la Ley 1437 de 2011³ establece:

 

“ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

 

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

 

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

 

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

 

“ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.” (Subrayado fuera de texto).

 

Según lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, cuando un acto administrativo, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; pero cuando la Administración considere que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

 

4.- En lo que respecta a la suspensión en el ejercicio de la abogacía, es preciso anotar que la Ley 1123 de 2007⁴ dispone:

 

“ARTÍCULO 19. Destinatarios. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.

 

Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título. “

 

“ARTÍCULO 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

 

(…)

 

4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

 

 (…)”

 

“ARTÍCULO 40. SANCIONES DISCIPLINARIAS. El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseñadas en el título precedente será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación establecidos en este código”.

 

“ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años.

 

PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública.”

 

Conforme a la normatividad antes señalada, incurren en causal de incompatibilidad para ejercer la abogacía, los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

 

Suspensión que consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo, la cual oscila entre dos (2) meses y (3) tres años; o entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública.

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, dispone:

 

“ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES.  También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

 

(…)

 

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.” (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme a lo anterior, no pueden desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las personas que se encuentren suspendidas en el ejercicio de su profesión.

 

Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos normativos, esta Dirección Jurídica considera frente a lo consultado:

 

1. Los derechos de carrera administrativa se adquieren para quien resulta seleccionado mediante concurso, una vez aprobado el periodo de prueba por obtener una calificación satisfactoria.

 

2. No podrá ser nombrado ni ejercer un empleo público, la persona que no reúna los requisitos para el desempeño del mismo conforme a la Constitución, la Ley, los reglamentos y los manuales de funciones, o se encuentre inhabilitado o en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, entre otras.

 

3. En todo caso, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo y revisar los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.

 

4. Cuando el nombramiento recaiga en una persona que no reúna los requisitos para el desempeño del cargo o empleo público, se deberá revocar el mismo, conforme a lo dispuesto en artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011.

 

5. La persona suspendida en el ejercicio de su profesión, no podrá desempeñar cargos públicos, por los términos determinados en el fallo sancionatorio, de acuerdo al numeral 3 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

 

Por último, frente a las consecuencias jurídicas para la lista de elegibles es preciso anotar que la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad delegada, es la encargada de modificar la lista de elegibles por las razones y con observancia de lo establecido en el procedimiento, conforme lo dispone el artículo 2.2.6.23 del Decreto 1083 de 2015; en consecuencia, deberá remitirse a dicha entidad para que procedan sobre lo pertinente, en tanto que, dicha situación  escapa de la competencia del presente Departamento Administrativo.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: D. Castellanos

 

Revisó: Jose Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

2. Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

 

3. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

4. Por la cual se establece el código disciplinario del abogado.