Concepto 53001 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de febrero de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales
Los empleados públicos nombrados en provisionalidad continuarán desempeñando sus funciones hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba en el cargo objeto de concurso o se presente alguna de las causales de retiro del servicio, por acto motivado.
*20206000053001*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000053001
Fecha: 11/02/2020 04:45:35 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: RETIRO DEL SERVICIO – Empleado Provisional ¿Es posible desvincular a un empleado provisional, cuyo acto administrativo de nombramiento señala como termino de nombramiento seis meses los cuales ya se vencieron? Radicación No. 20202060028632 del 22 de enero de 2020.
Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sí es posible desvincular a un empleado provisional, cuyo acto administrativo de nombramiento señala como termino de nombramiento seis meses los cuales ya se vencieron, me permito informarle que:
Sea lo primero señalar que el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, señala:
ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
Conforme la norma transcrita, la forma de proveer empleos de carrera administrativa con vacancia temporal o definitiva mientras se surte el proceso de selección, sea que se haya convocado o no el cargo a concurso, se efectuara preferentemente con empleados de carrera, quienes tendrán derecho a ser encargados de tales empleos, siempre uy cuando acrediten los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.
De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.
De igual forma, el artículo 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015, dispone que de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
De lo anterior se concluye que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
De lo anterior se concluye que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados.
En cuanto a las causales de retiro de los empleados que han sido nombrados en provisionalidad, es procedente señalar lo siguiente:
Con relación a la desvinculación de empleados nombrados en la modalidad provisional en empleos públicos de carrera administrativa, es importante tener en cuenta que la Ley 909 de 2004, dispone:
“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005
d) Por renuncia regularmente aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez
f) Por invalidez absoluta;
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
(Decreto 1227 de 2005, art. 10).” Subraya nuestra
Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción, por tal razón pese a que se el termino de 6 meses indicado en el acto administrativo ya se cumplió, esta no es una de las causales señalada en la norma; por tanto, los empleados públicos nombrados en provisionalidad continuaran desempeñando sus funciones hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba en el cargo objeto de concurso o se presente alguna de las causales de retiro del servicio arriba señaladas.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4