v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000045731*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000045731

 

Fecha: 06/02/2020 10:07:05 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. PARENTESCO. Inhabilidad para que parientes de concejales o personeros suscriban contratos estatales con la alcaldía del respectivo municipio. RAD. 20209000043442 del 1 de febrero de 2020.

 

En atención a su comunicación, mediante la cual presenta varios interrogantes encaminados a determinar presuntas inhabilidades para que los parientes de los concejales o personeros municipales suscriban contratos estatales con la alcaldía del respectivo municipio, me permito dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden de su presentación.

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional¹ y el Consejo de Estado², el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

1.- A su primer interrogante, mediante el cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad para que los parientes de los concejales suscriban contratos estatales con la alcaldía del respectivo municipio, me permito indicarle lo siguiente:

 

Respecto de las inhabilidades para que parientes de un concejal suscriban contratos con entidades públicas del respectivo municipio, me permito indicarle que la Ley 617 de 2000, señala:

 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES.

 

 (…)

 

< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

(Subraya fuera de texto)

 

(…)

 

PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Apartes 'compañero permanente' del texto artículo 1 de la Ley 1148 de 2009 declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.  

 

De acuerdo con lo señalado en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, es claro que los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los concejales no podrán suscribir contratos con entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

 

No obstante, en virtud de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo 49 ibídem, tratándose de municipios de cuarta, quinta o sexta categoría, dicha restricción deberá aplicarse a los parientes de los concejales en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

Ahora bien, con el fin de determinar el grado de parentesco entre las personas, es importante acudir a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, que determina lo siguiente:

 

“ARTICULO 35. < PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 37. < GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 41. < LINEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 44. < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 46. < LINEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.”

 

Es necesario aclarar que el parentesco por afinidad se encuentra definido en el artículo 47 de Código Civil Colombiano, así:

 

“Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”.

 

De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo  tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

 

a.- Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, bisabuelos, biznietos, hermanos, tíos, sobrinos y primos) segundo de afinidad (suegros, yernos, nueras, cuñado (a) o primero civil de los concejales se encuentran inhabilitados para celebrar contratos estatales con las entidades u organismos públicos del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

 

No obstante, en virtud de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tratándose de municipios de cuarta, quinta o sexta categoría, dicha restricción deberá aplicarse a los parientes de los concejales en segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, bisabuelos, biznietos, hermanos); primero de afinidad (suegros, yernos, nueras) o único civil.

 

b.- Con el fin de determinar el grado de parentesco entre las personas, se considera procedente que el interesado acuda a lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano.

 

2.- En cuanto a su segundo, tercer y quinto interrogante, mediante los cuales consulta si existe inhabilidad para que los parientes del personero actual y del que finaliza su período Constitucional suscriban contratos estatales con la alcaldía del respectivo municipio, me permito indicar lo siguiente:

 

Respecto de las inhabilidades e incompatibilidades para que los parientes de los personeros puedan suscribir contratos estatales con las entidades públicas del respectivo municipio, la Ley 53 de 1990³, señala:

 

“ARTICULO 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333 de 1986), quedará así:

 

 (...)

 

 El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

 

Sobre la vigencia del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado Sala de consulta y Servicio Civil, en concepto del 31 de agosto de 2005, radicación No. 1675, explica que la derogatoria de las normas puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral.

 

Respecto del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado señaló que no hay una derogación expresa, ni tácita, ni orgánica de esta disposición, observando que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 contempla prohibiciones para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes en los grados anotados, diputados, concejales, gobernadores, alcaldes, pero no para todos, pues no se refirió a los contralores, ni personeros, ni secretario del concejo, ni los auditores o revisores.

 

Con fundamento en este análisis, concluye el Consejo de Estado lo siguiente:

 

“En la actualidad, se encuentra vigente el inciso segundo del artículo 87 del decreto ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la ley 53 de 1990, en relación con la prohibición establecida en dicha norma de designar al cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo, los Auditores o Revisores, en los empleos del respectivo municipio y sus entidades descentralizadas, durante el período para el cual tales servidores fueron elegidos.” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, (padres, hijos, nietos, abuelos, bisabuelos, biznietos, hermanos, tíos, sobrinos y primos) segundo de afinidad (suegros, yernos, nueras, cuñado (a)) o primero civil del personero, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno, ni podrán suscribir contratos estatales con las entidades u organismos públicos del respectivo municipio.

 

De otra parte, es preciso indicar que una vez revisadas las normas que rigen la materia, de manera particular la Ley 53 de 1990,  el artículo 175 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 38 de la Ley 617 de 2000, no se evidencia norma alguna que prohíba a los parientes de los ex personeros municipales suscribir contratos estatales con las entidades públicas del respectivo municipio; en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia inhabilidad para que los parientes del ex personero municipal suscriban contratos estatales con la alcaldía del respectivo municipio.

 

3.- En atención a su cuarto interrogante, referente a establecer si existe algún tipo de inhabilidad para que los parientes de un contratista suscriban contratos estatales con entidades municipales, me permito indicar que una vez analizadas las normas que rigen la materia, principalmente la Ley 80 de 1993, no se evidencia inhabilidad alguna para que los parientes de un contratista suscriban contratos estatales con las entidades públicas del respectivo municipio.

 

4.- Respecto de su sexto interrogante, encaminado a determinar si existe algún tipo de inhabilidad para que el pariente (tío) de un concejal sea designado como empleado público del nivel directivo (secretario de despacho) en la alcaldía del respectivo municipio, me permito indicar lo siguiente:

 

Respecto de las inhabilidades para que los parientes de los concejales sean nombrados como empleados en las entidades públicas del municipio, la Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.

 

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la anterior norma Constitucional, los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil no podrán ser nombrados como servidores públicos dentro de la correspondiente entidad territorial.

 

Por su parte, el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, reitera lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución Política, al prescribir que los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

 

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo  tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.

 

De lo anterior se infiere que el tío para con el sobrino se encuentran en tercer grado de consanguinidad.

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución Política; así como en el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primer grado de afinidad de los concejales se encuentran inhabilitados para ser nombrados como empleados públicos de las entidades públicas del respectivo municipio.

 

Así las cosas, y como quiera que el tío para con el sobrino se encuentran en tercer grado de consanguinidad, se colige que no existe inhabilidad alguna para que el pariente (tío) de un concejal sea nombrado como empleado en una entidad del respectivo municipio, en razón a que no se encuentra dentro de los grados de parentesco prohibidos por la ley.

 

5.- En cuanto su séptimo interrogante, mediante el cual consulta si las inhabilidades aplican cuando el vínculo marital es de hecho, me permito reiterar lo mencionado al inicio del presente escrito, en cuanto a que como quiera que las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías; en ese sentido, se recomienda verificar las normas que se han indicado en el presente escrito y a partir de allí, el interesado podrá determinar si la prohibición en cada caso aplica al cónyuge o compañero (a) permanente.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3. “Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; Los Decretos - leyes números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 077 de 1987”