Plurales son los pronunciamientos de la Sala donde ha sido sostenido que el concurso aparente de tipos se presenta cuando una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces.

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

El tipo penal descrito en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2710 de 1979) no requiere para su estructuración que el sujeto agente induzca a otro en error mediante artificios o engaños, ni que obtenga por dichos medios un provecho patrimonial ilícito: dichos elementos, propios de la estafa, no hacen parte de su configuración típica. Para que el delito en cuestión se estructure basta que el sujeto activo realice actividades de enajenación de inmuebles para vivienda sin el lleno de los requerimientos legales; a ello se circunscribe la conducta punible.

Por tanto, si además de adelantar planes de vivienda al margen de la ley, el sujeto agente realiza actividades propias del delito de estafa, es decir obtiene provecho ilícito con perjuicio ajeno mediante la inducción artificiosa en error, como aconteció en el caso que es objeto de estudio, habrá ejecutado una nueva conducta típica, distinta de la descrita en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificada por el 6º del Decreto 2710 de 1979) y deberá responder, en consecuencia, por ambos ilícitos.

Aprobado Acta No.022

Magistrado Ponente:

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciocho de febrero del dos mil.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de agosto de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia condenó al procesado MISAEL MISSE ARIZA a la pena principal de 53 meses y 10 días de prisión, como autor responsable de los delitos de estafa y desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados para vivienda (artículo 11 de la ley 66 de 1968, modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979).

Hechos y actuación procesal.

En el mes de febrero de 1993 el doctor José Alyiber Ruiz Tabares, en condición de Personero Municipal de Armenia, formuló denuncia penal contra Misael Misse Ariza, por el delito de estafa, asegurando que dicho sujeto había captado recursos por varios millones de pesos de personas incautas que con la ilusión de obtener vivienda le entregaron sumas de dinero por valores cada una de hasta quinientos mil pesos, siendo múltiples las quejas recibidas en sus oficinas por el incumplimiento de las promesas hechas por su denunciado a los compradores (fls.1,38/1).

Iniciada la averiguación correspondiente se estableció que a finales de 1990 Misse Ariza promovió la constitución de la sociedad "Asociación de Vivienda Comunitaria del Quindío", con el fin de adelantar un plan de vivienda que comprendía doscientas soluciones habitacionales, obteniendo de la Gobernación del Departamento personería jurídica mediante resolución No.0160 de 7 de junio de 1991, y de la Alcaldía de Armenia registro de autoconstrucción (resolución No.1115 de octubre 28 del mismo año), decisiones en las cuales se advertía que la Asociación no podía captar dineros del público en forma directa ni indirecta para el desarrollo del proyecto, hasta tanto no tramitara y obtuviera el permiso respectivo (fls.187 y 228/1).

No obstante ello, Misse Ariza, actuando en representación de la entidad, inició en el año de 1991 la venta de aproximadamente 300 lotes de 6 metros de frente por 12 de fondo, por valores que oscilaron en la mayoría de los casos entre $200.000 y $500.000, los cuales recibía directamente, o a través de consignaciones en cuentas de ahorros. También se estableció que el imputado, quien manejaba directamente la entidad, jamás adquirió los terrenos para la construcción del plan de vivienda, y que los dineros captados durante aproximadamente dos años de operaciones no hacían parte de los haberes de la entidad, ni existían registros contables que permitieran justificar su destino.

La Fiscalía vinculó al proceso mediante declaración de persona ausente al imputado Misse Ariza y, previa definición de su situación jurídica, profirió en su contra resolución de acusación por los delitos de estafa, agravada por la cuantía, y desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles para construcción de vivienda comunitaria, conforme a lo establecido en los artículos 356 y 372 del Código Penal, y 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979), mediante decisión de 31 de enero de 1995, la cual causó ejecutoria el 20 de febrero siguiente (fls.491, 527 y 551/2).

Rituado el juicio, en cuyo período probatorio fue escuchado en indagatoria el procesado (fls.687/2), el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia lo condenó a la pena principal de 53 meses y 10 días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable de los ilícitos imputados en la resolución acusatoria (fls.803/2). Apelado este fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario, lo confirmó en todas sus partes (fls.839/2).

La demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el actor acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 356 del Código penal, que describe el delito de estafa.

La violación surge del hecho de hacer concurrir la conducta descrita en la ley 66 de 1968 y la prevista en el artículo 356 del estatuto penal, con desconocimiento del principio non bis in idem, y los que orientan el concurso aparente de hechos punibles, pues se trata de dos figuras jurídicas que lejos de unirse o concurrir, se repelen. Y no pueden ser invocadas simultáneamente porque mientras el artículo 356 es una norma de carácter general, la ley 66 de 1968 es especial, y sabido es que el precepto jurídico especial excluye de aplicación al precepto general, cuando regulan la misma conducta. Por consiguiente, no se trata de un concurso, sino de un conflicto de normas que debe resolverse de acuerdo con el principio de la especialidad, según lo establecido en el artículo 45 de la ley 57 de 1887.

Sostiene que del contenido del artículo 2º de la ley 66 de 1968 se deduce que las celebraciones de promesas de venta de inmuebles para vivienda y, la captación, recibo o anticipo de dineros sin el permiso o autorización de las Alcaldías, son elementos constitutivos del tipo penal llamado "infracción a la ley 66 de 1968", y que los mismos podrían serlo del delito de estafa cuando hay engaño y apropiación ilícita. Por tanto, no resulta viable la figura del concurso, siendo solo aplicable una de las dos disposiciones. Para el caso, la ley 66 de 1968.

Dicho estatuto tipifica conductas específicas, tales como la promesa de venta en la enajenación de inmuebles para vivienda y la captación de dineros con dicho fin. Por consiguiente, si una persona realiza actos de esta naturaleza, resulta obligatorio para el juzgador aplicar dicho estatuto en virtud de su especialidad, pero no ambas, puesto que se viola la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto que no concurre, y también el principio non bis in idem.

Cuando el procesado, en calidad de representante legal de la sociedad "Asociación de Vivienda Comunitaria del Quindío", celebraba actividades relacionadas con el plan de vivienda, tales como promesas de compraventa de inmuebles, estaba adelantando actividades propias de enajenación, y si lo venía haciendo sin autorización, o sin el cumplimiento de los requisitos legales, realizaba la conducta descrita en la ley 66 de 1968, no la prevista en el artículo 356 del Código Penal, e igual ocurría cuando recibía dineros con el mismo propósito. Por ello, deviene inaplicable el artículo 26 ejusdem.

En suma, el sindicado solo podía ser condenado a la pena establecida en el inciso 2º del artículo 6º del Decreto 2610 de 1979, que modificó el 11 de la ley 66 de 1968, y no a la resultante del concurso. Por ello, se impone la casación del fallo, a fin de que sea absuelto de las imputaciones que le fueron hechas por el delito contra el patrimonio económico, y le sea concedido el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal argumenta, en primer término, que la demanda adolece de un vicio de presentación, puesto que el actor invoca violación directa de la ley sustancial, pero cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal al declarar probados algunos hechos, lo cual contraría la técnica del recurso, ya que todo ataque por dicha vía presupone conformidad absoluta con la realidad fáctica declarada en los fallos de instancia.

Asegura que el impugnante se limita a relacionar los actos desarrollados por el procesado en calidad de representante legal de la Asociación de Vivienda para el Quindío, para sostener que solo pueden ser constitutivos de infracción a la ley 66 de 1968, y no concurso con estafa, sin aludir a los análisis que de las dos normas realizaron los juzgadores de instancia, donde se dejó establecido cómo, en relación con cada una de ellas, Misse Ariza ejerció actos idóneos que conducían a su realización típica, tomando en cuenta los elementos característicos de cada delito.

Tampoco precisa las razones por las cuales la norma contenida en la ley 66 de 1968 es de carácter especial y excluye la aplicación del artículo 356 del Código Penal. De cualquier forma, sus apreciaciones carecen de fundamento, puesto que del análisis de las referidas disposiciones se sigue que regulan situaciones distintas, y tienen un ámbito de aplicación bien diferente: la una hace relación a la iniciación de construcciones o la recepción de dineros para proveer planes de vivienda sin contar con la autorización respectiva, independientemente de que se acuda a mecanismos fraudulentos para obtener el dinero y con la expresa mención de que esta clase de comportamientos generan una sanción, sin perjuicio de las disposiciones penales ordinarias. La otra, hace referencia a las maniobras engañosas que se despliegan para obtener un provecho económico.

Ambos comportamientos fueron realizados por el procesado. De una parte, ejerció sin autorización actividades prohibidas que se enmarcan en la ley 66 de 1968, y de otra actos destinados a engañar a los supuestos beneficiarios del plan de vivienda, con el objeto de recibir los dineros pertenecientes a la cuota inicial, pues afirmaba que ya había conseguido el lote de terreno, así como los subsidios del Estado, nada de lo cual correspondía a la verdad, vulnerando, en cada caso, bienes jurídicos distintos.

De esta manera, resulta evidente el cumplimiento de los elementos configurativos del delito de estafa, así como los de la ley 66 de 1968 (modificado por el Decreto 2610/79), y por ende, la estructuración del concurso deducido por el Tribunal, pues fueron varios los comportamientos típicos realizados por el acusado, no siendo ellos excluyentes, razón por la cual debe concluirse que el proceso de adecuación típica efectuado en los fallos es correcto.

Consecuente con sus planteamientos solicita a la Corte desestimar la censura.

SE CONSIDERA:

Antes de entrar en el estudio de la censura estima la Corte oportuno precisar que los errores de carácter técnico a los cuales alude el Procurador Tercero Delegado en su concepto, relacionados con el desconocimiento de la valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia al declarar probados los hechos, no surgen del desarrollo del cargo, y que las objeciones que en este sentido se hacen carecen por consiguiente de fundamento.

Cierto es que cuando se plantea violación directa de la ley sustancial no resulta posible cuestionar la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, ni replantear los hechos declarados probados en los fallos, por implicar un contrasentido, pero esta situación no se presenta en el caso que es objeto de análisis. Cuando el demandante alude a los hechos y circunstancias que sirvieron de sustento a la decisión de condena, no los cuestiona ni desconoce. Por el contrario, los acoge, para sostener, a partir de ellos, que el fenómeno concursal imputado al procesado solo es aparente, puesto que el tipo penal que describe el desarrollo ilícito de actividades de enajenación de inmuebles para vivienda (artículo 11 de la ley 66 de 1968, modificado por el 6º del Decreto 2610/79), es norma prevalente por ser especial, planteamiento que consulta los requerimientos técnicos del ataque propuesto: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 26 y 356 del Código Penal.

Cuestión distinta es que el reproche carezca de fundamentación, como adicionalmente lo destaca la Delegada, pues, sin exponer razones de ninguna especie, el demandante da por sentado que el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610/79) es norma especial respecto del 356 del Código Penal, que describe el delito de estafa, para concluir, a partir de esta premisa, que son tipos penales excluyentes, incurriendo de esta manera en lo que ha sido denominado en lógica, sofisma de petición de principio, en cuanto se da por probado algo que por sí mismo no se prueba, por carecer de notoriedad o no resultar evidente.

Una adecuada fundamentación de la censura implicaba tener que iniciar el ataque acreditando lo no acreditado, es decir, que la conducta descrita en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979) es una modalidad especial de estafa, pues solo a partir de la demostración de dicho supuesto podía ser elaborado el argumento lógico jurídico que la demanda contiene, consistente en que las normas especiales excluyen la aplicación de las normas generales, y que en tales condiciones, el concurso de hechos punibles deducido en las sentencias de instancia es solo aparente.

Aunque esta ausencia de motivación sería de suyo suficiente para desestimar el reproche, considera la Corte oportuno precisar que las apreciaciones del demandante sobre el carácter especial del tipo penal que define el desarrollo ilegal de actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles para vivienda (artículo 11 de la ley 66 de 1968, modificado por el 6º del Decreto 2610/79), son equivocadas, como también lo son sus conclusiones sobre la imposibilidad jurídica de que dicho ilícito pueda concurrir con el delito de estafa descrito en el artículo 356 del Código Penal.

Plurales son los pronunciamientos de la Sala donde ha sido sostenido que el concurso aparente de tipos se presenta cuando una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces.

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

Si se analiza el contenido de los tipos penales de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, y de desarrollo ilegal de actividades relacionadas con enajenación de inmuebles destinados a vivienda que consagra el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por 6º del Decreto 2610 de 1979), sin mayor esfuerzo se concluye que los presupuestos requeridos para que esta última pueda ser considerada norma especial, residual, o consuntiva no se cumplen, y que se trata, por el contrario, de figuras delictivas autónomas, totalmente independientes, que regulan situaciones distintas y tienen, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, un ámbito de aplicación bien diferente.

El delito de estafa sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, que protege el bien jurídico del patrimonio económico. El delito previsto en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2610 de 1979), castiga el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas la celebración de promesas de venta y el recibo de anticipos de dinero con dicho propósito, sin mediar permiso de la autoridad competente. Es un tipo de peligro que procura evitar que a través del adelantamiento indiscriminado de esta clase de actividades se presenten trastornos en el orden socioeconómico.

Si se constata comparativamente la configuración típica de estas dos figuras delictivas, no resulta difícil advertir que sus elementos son totalmente distintos, y que entre ellas no se establecen referentes estructurales que permitan afirmar que se encuentran vinculadas por una relación de género a especie, y que la segunda es una modalidad de la primera. Tampoco se trata de tipos penales que protejan el mismo bien jurídico, pues como ya se dejó visto, ellos son totalmente distintos.

Este último argumento resulta igualmente válido para rechazar la tesis del concurso aparente de tipos con arreglo al principio de subsidiariedad, pues también en este supuesto constituye característica fundamental que el bien jurídico protegido por las normas en conflicto sea el mismo. Aparte de ello, se tiene que el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2710 de 1979) establece expresamente que quienes realicen la conducta allí descrita quedarán sujetos a la pena de 2 a 6 años de prisión, además de las sanciones que les corresponda por la comisión de otros delitos contemplados en el Código Penal, dejando de esta manera en claro que no se trata de un tipo penal residual, sino autónomo, que puede ser aplicado simultáneamente con otros de estructura básica o especial, si los hechos resultan ser constitutivos de un fenómeno concursal.

Respecto del tercer factor determinante del concurso aparente de tipos (delito complejo), basta decir, para descartarlo, que los elementos estructurantes del delito de estafa (obtención de un provecho ilícito mediante artificios o engaños) no están comprendidos dentro de la configuración típica del precepto que describe el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles para vivienda, ni viceversa, y por consiguiente, que la exigencia relativa a que los tipos penales involucrados estén vinculados por una relación lógica de extensión comprensión, no se presenta.

El tipo penal descrito en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificado por el 6º del Decreto 2710 de 1979) no requiere para su estructuración que el sujeto agente induzca a otro en error mediante artificios o engaños, ni que obtenga por dichos medios un provecho patrimonial ilícito: dichos elementos, propios de la estafa, no hacen parte de su configuración típica. Para que el delito en cuestión se estructure basta que el sujeto activo realice actividades de enajenación de inmuebles para vivienda sin el lleno de los requerimientos legales; a ello se circunscribe la conducta punible.

Por tanto, si además de adelantar planes de vivienda al margen de la ley, el sujeto agente realiza actividades propias del delito de estafa, es decir obtiene provecho ilícito con perjuicio ajeno mediante la inducción artificiosa en error, como aconteció en el caso que es objeto de estudio, habrá ejecutado una nueva conducta típica, distinta de la descrita en el artículo 11 de la ley 66 de 1968 (modificada por el 6º del Decreto 2710 de 1979) y deberá responder, en consecuencia, por ambos ilícitos.

No solo, entonces, por adolecer de sustentación deficiente, sino por carecer en absoluto de fundamento, se impone la desestimación de la censura.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

R E SU E L V E:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.