Concepto 090451 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Concejal
No será procedente que, en la condición de concejal, ya sea que actúe en nombre propio, o en representación de la Cooperativa de Transporte , celebre contrato de prestación de servicios de pasajeros con entidades públicas, incluyendo, el mismo municipio en el cual se desempeña como concejal, o cualquier otro; o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, por cuanto se presenta incompatibilidad entre su condición de servidor públicos y dicha contratación con las mencionadas entidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20206000090451*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000090451
Fecha: 04/03/2020 11:38:58 a.m.
Bogotá D. C.,
REF.: INHABILIDDES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal representante legal de Cooperativa de transporte incompatibilidad para contratar con otros municipios. RAD.: 20209000044902 del 03-02-20.
Acuso recibo comunicación, mediante la cual consulta si siendo actualmente concejal municipal y simultáneamente representante legal de la cooperativa integral de transporte de Soata, con sede en este municipio, tendría alguna inhabilidad y/o incompatibilidad como representante legal de dicha cooperativa, para contratar servicios de transporte de pasajeros con otro municipio.
Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
La ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa", establece:
“ARTÍCULO 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.”
(…)
“ARTÍCULO 37. El gerente será el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las decisiones de la asamblea general y del consejo de administración. Será nombrado por éste y sus funciones serán precisadas en los estatutos.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
(…)
“ARTÍCULO 75. Las cooperativas de transportes serán, separadas o conjuntamente, de usuarios del servicio, trabajadores o propietarios asociados, para la producción y prestación del mismo.”
Así mismo, el Decreto 4588 de 2006 por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, establece:
“ARTÍCULO 3º. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.”
En los términos de las disposiciones transcritas, las cooperativas especializadas en transporte son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector de la economía solidaria, cuya actividad económica principal es la prestación de servicios de transporte en sus diferentes modalidades. Los asociados de estas cooperativas pueden ser personas naturales o jurídicas que simultáneamente son dueñas, gestoras de la empresa y contribuyen económicamente a su funcionamiento.
El representante legal de las Cooperativas, en este caso la de transporte, tiene la función de ejecutar las decisiones de la asamblea general y del consejo de Administración. En ese entendido, se considera entonces que, la contratación estatal hace parte de las actividades que puede desarrollar la cooperativa para el logro de sus objetivos.
Por otra parte, la Constitución Política consagra:
“ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
(…)”
Sobre el tema, el Consejo de Estado mediante Sentencia Radicación núm.: 44001233100020040005601 de 10 de marzo de 2005, consejero ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sobre una de las incompatibilidades generales aplicables a los concejales, señaló:
“4. El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada.
Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla.
No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Resaltado nuestro)
En los términos de lo expresado por el Consejo de Estado en los apartes de la Sentencia transcrita, los concejales como miembros de una Corporación Pública, como lo es el Concejo Municipal, están catalogados como servidores públicos por el artículo 123 de la Constitución Política.
Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 de la Carta Fundamental, la regla general es que los servidores públicos no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, no será procedente que, en su condición de concejal, ya sea que actúe en su nombre propio, o en representación de la Cooperativa de Transporte Integral de Soata, celebre contrato de prestación de servicios de pasajeros con entidades públicas, incluyendo, el mismo municipio en el cual se desempeña como concejal, o cualquier otro; o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, por cuanto se presenta incompatibilidad entre su condición de servidor públicos y dicha contratación con las mencionadas entidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página webwww.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara
Revisó: Jose F. Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4