Concepto 16591 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 16 de enero de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Declaratoria de Insubsistencia Empleos de Libre Nombramiento y Remoción
La naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción, obedece a que requieren de confianza por parte del nominador o empleador, su estabilidad es restringida y precaria, por lo tanto el alcalde se encuentra facultado para decidir libremente mediante acto administrativo la insubsistencia del empleado, sin que requiera acto motivado con razones de decisión.
*20206000016591*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000016591
Fecha: 16/01/2020 03:11:33 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Declaratoria de insubsistencia. Empleado nombrado en libre nombramiento y remoción puede permanecer en el empleo hasta que la nueva administración decida lo contrario. Radicado: 20202060005332 del 07 de enero de 2020.
De acuerdo con la solicitud de referencia, mediante la cual consulta si un empleado nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción puede permanecer en el cargo hasta que la nueva administración decida declarar su insubsistencia, me permito manifestarle lo siguiente:
En la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa lo siguiente respecto al retiro del servicio de los empleados nombrados en un empleo de libre nombramiento y remoción:
“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrilla y subrayado fuera del texto).
En ese entendido, los empleados cuya vinculación se encuentra en un empleo de libre nombramiento y remoción, puede ser removida por voluntad discrecional del nominador u empleador y posteriormente declararse la insubsistencia del nombramiento.
Por su parte, en pronunciamiento de la Corte Constitucional1, definió la estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción, así: “En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. Sobre el particular, en la última Sentencia reseñada se dijo lo siguiente:
“...la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.”
“(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.”
Según lo expuesto y para responder a su consulta, la naturaleza de los empleos que se encuentran para proveer bajo libre nombramiento y remoción, obedece a que requieren de confianza por parte del nominador o empleador, es por esto que la estabilidad en un cargo de LNR es restringida y precaria, facultando en este caso al alcalde para decidir libremente mediante acto administrativo la insubsistencia del empleado, sin que requiera acto motivado con razones de decisión, y mientras ello ocurre se entenderá que usted sigue en el cargo de Secretario del Despacho del respectivo Municipio.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Corte Constitucional, Sala Plena, 21 de junio de 2000, Referencia: Sentencia C-734/00 [MP Dr. Vladimiro Naranjo Mesa]