Concepto 389511 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 13 de diciembre de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contratista
Quien haya ejercido un empleo del nivel directivo y se retire del cargo, se encuentra inhabilitado para celebrar contratos estatales con la respectiva entidad dentro de los dos (2) años siguientes a su retiro, aun en el caso que se haya ejercido el cargo mediante encargo.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20196000389511*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000389511
Fecha: 13/12/2019 03:18:29 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que quien ejerció empleos del nivel directivo mediante encargo suscriba contratos con la respectiva entidad una vez retirado del servicio? RAD.: 2019-206-037621-2 de fecha 14 de noviembre de 2019.
En atención al oficio de la referencia, en el cual se consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que quien ejerció empleos del nivel directivo mediante encargo suscriba contratos con la respectiva entidad una vez retirado del servicio, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
Mediante oficio de radicado 20196000346681 del 1 de noviembre de 2019 dirigido a usted, esta Dirección Jurídica señaló que respecto de las inhabilidades e incompatibilidades para que ex empleados públicos suscriban contratos estatales con la respectiva entidad, el literal a) del numeral 2) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, señala que no podrán celebrar contratos estatales con la respectiva entidad u organismo público quienes hayan ejercido, entre otros, cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
De igual forma se precisó que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se adicionó el literal f) al numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, en el que se incluye una inhabilidad para suscribir contratos estatales durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público con la respectiva entidad a quienes directa o indirectamente hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título.
Finalmente, se precisó que en virtud de lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia con Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01477-02 del 31 de julio de 2009, las inhabilidades que se predican a un empleo se configuran aun en el caso que el empleo se ejerza mediante encargo, en razón a que cuando se ejerce un empleo por encargo, quien lo desempeña realiza la totalidad de funciones constitucionales y legales asignadas al mismo.
De otra parte, se tiene que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
En ese sentido, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías por lo que se requiere la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.
Por lo anterior, esta Dirección reitera el pronunciamiento encaminado a indicar que, por expresa disposición legal, quien haya ejercido un empleo del nivel directivo y se retire del cargo, se encuentra inhabilitado para celebrar contratos estatales con la respectiva entidad dentro de los dos (2) años siguientes a su retiro, aun en el caso que se haya ejercido el cargo mediante encargo.
Resulta oportuno precisar que los conceptos emitidos por este Departamento en desarrollo de sus competencias se surten en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, es decir, no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la entidad y tampoco resultan de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Frente al particular, la Corte Constitucional3 expresó que “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”
En ese sentido, cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas que los expiden, ni obliga a su cumplimiento o ejecución.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.
3. Sentencia C-542 de 2.000