Concepto 367911 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 22 de noviembre de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
- Subtema: Prepensionados
Frente a los cargos de los empleados públicos que se encuentren próximos a pensionarse, no es procedente la supresión definitiva de los cargos que ocupen, de forma que debe mantenerse su vinculación en una planta transitoria, hasta tanto sean incluidos en la nómina de pensionados o transcurran los tres años señalados en la norma contados a partir de la fecha de reestructuración de la entidad.
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Plantas Transitorias
Frente a los cargos de los empleados públicos que se encuentren próximos a pensionarse, no es procedente la supresión definitiva de los cargos que ocupen, de forma que debe mantenerse su vinculación en una planta transitoria, hasta tanto sean incluidos en la nómina de pensionados o transcurran los tres años señalados en la norma contados a partir de la fecha de reestructuración de la entidad.
*20196000367911*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000367911
Fecha: 22/11/2019 12:19:23 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: RETÉN SOCIAL. Aplicación. Radicado: 20199000365592 del 6 de noviembre de 2019.
En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta si en caso de reestructuración o modificación de la planta de personal de una entidad, el retén social se aplica, solo para empleados de carrera administrativa, o si es potestad de la entidad, se da respuesta en los siguientes términos.
La Ley 790 de 2002, “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra:
“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Subrayado nuestro)
Por su parte, el Decreto 190 de 2003, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002, expone:
“ARTÍCULO 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto.” (Subrayado fuera de texto original)
Frente a las normas relacionadas, tenemos que la ley otorgó amparo especial a los empleados públicos que se encuentren en situación especial de protección; no obstante, dicho beneficio no es absoluto, el servidor público debe demostrar tal condición, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003, la entidad deberá verificar la condición manifestada.
De igual forma, el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector función pública, frente a la protección especial en caso de supresión del empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal en relación con la protección especial, dispone:
“ARTÍCULO 2.2.12.1.1.1. Definiciones. Para los efectos de la protección especial en caso de supresión del empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal, se entiende por:
(…)
3. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) años o menos, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez, al momento de la supresión del empleo.
ARTÍCULO 2.2.12.1.2.1. Destinatarios. No podrán ser retirados del servicio las madres o padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 2.2.11.3.1.1 del presente decreto.
ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal respetarán las siguientes reglas:
d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.
(…)
El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.
2. Aplicación de la protección especial:
Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del proceso de supresión o liquidación.
(…)
ARTÍCULO 2.2.12.1.2.3. Pérdida del derecho. La estabilidad laboral a la que hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el ex empleado ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial.
En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez finalice el proceso de supresión o liquidación.
Frente a las normas relacionadas, tenemos que la ley ha otorgado un amparo especial a los empleados públicos que se encuentren en situación especial de protección; no obstante, dicho beneficio no es absoluto, en la medida que el servidor público debe demostrar tal condición, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 del Decreto 190 de 2003. Por su parte, la entidad deberá verificar que se presente tal condición.
Con fundamento en lo expuesto la figura del retén social se aplica cuando la entidad es objeto de reestructuración; por lo tanto, la protección laboral reforzada solamente se predica en relación con los procesos que se adelanten en virtud del plan de renovación de la Administración Pública.
En criterio de lo expuesto, de acreditarse cualquiera de las condiciones descritas en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003; entre los cuales tenemos a las “madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años”.
La entidad que se encuentre en desarrollo de procesos de reestructuración o liquidación, en los que eventualmente se pueda ver comprometida la estabilidad laboral de los servidores públicos, deberá asegurar y mantener en su cargo a quien se encuentre en dicha situación de debilidad manifiesta, inclusive cuando la naturaleza de su vinculación laboral no corresponda a la de empleado de carrera administrativa.
En conclusión, en criterio de esta Dirección Jurídica, la protección del Retén Social sólo cobija a los empleados públicos en condiciones de vulnerabilidad ya descritos, vinculados en entidades Estatales que se encuentren en proceso de reestructuración, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, o liquidación, siempre y cuando se reglamente dentro de la entidad la aplicación de este beneficio.
Para su aplicación, frente a los empleados públicos que se encuentren próximos a pensionarse, es decir, que tengan la calidad de pre pensionados, se debe tener en cuenta que no es procedente la supresión definitiva de los cargos que ocupen, de forma que debe mantenerse su vinculación en una planta transitoria, hasta tanto sean incluidos en la nómina de pensionados o transcurran los tres años señalados en la norma contados a partir de la fecha de reestructuración de la entidad.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4