Concepto 362341 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 18 de noviembre de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Cambio de Naturaleza
La clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera, es exclusivamente de la Ley, sin que las entidades públicas tengan competencia para modificar la misma.
*20196000362341*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000362341
Fecha: 18/11/2019 06:20:40 p.m.
Bogotá D.C.
Ref.: EMPLEO. Cambio de Naturaleza. Cambio de naturaleza de un empleo de libre nombramiento y remoción a cargo de carrera administrativa. RAD: 20199000365482 de fecha: 06 de noviembre de 2019.
En atención al oficio de la referencia, en el cual consulta el procedimiento que debe seguir un alcalde municipal para pasar cargos de libre nombramiento y remoción a provisionales, me permito señalar lo siguiente:
EL ARTÍCULO 125 de la Constitución Política establece que la regla general es que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, dispuso que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la demostración del mérito.
Ahora bien, en virtud de la competencia establecida por la Constitución Política, en el sentido de que sólo la Ley puede determinar qué empleos son de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, en el artículo 5º, consagra que los empleos de los organismos y entidades a los cuales se les aplica esta ley son de carrera y establece cuatro criterios para clasificar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos, en los siguientes términos:
Son de libre nombramiento y remoción los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.
Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los jefes y subjefes de las entidades y organismos a quienes se les aplica la ley 909 de 2004, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos.
Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
De acuerdo con los parámetros antes indicados sobre la clasificación de los empleos de los organismos y entidades del Estado regidas por la ley 909 de 2004, entre ellas las entidades del nivel territorial, se tiene que en estas entidades los cargos cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices, así como los que por sus características, por el grado de confianza que demandan, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, y que se encuentran adscritos al despacho del Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital o Municipal y Local, Presidente Director o Gerente, están clasificados como empleos de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, sólo la ley puede determinar cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 5º de la ley 909 de 2004.
Si dichos empleos no se enmarcan en ninguna de las características establecidas en el artículo 5 de la ley 909 de 2004, se estará a lo dispuesto en la regla general y se tratará de empleos de carrera administrativa, debiéndose entender que, desde su creación en la planta de personal de la respectiva entidad, su naturaleza es la de empleos de carrera.
Si del análisis se concluye que se trata de empleos de carrera administrativa, su provisión debe efectuarse a través del mérito, es decir, deben ser cargos convocados a concurso. Mientras ello ocurre, podrán ser provistos mediante encargo con empleados de carrera administrativa conforme lo establecen el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019 y el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015. De no poder efectuarse el encargo a empleados de carrera, podrán proveerse estos empleos de manera excepcional mediante nombramiento provisional.
Ahora bien, en el evento de que se trate de cargos de carrera y los mismos se encuentren provistos con personal no seleccionado por concurso, se debe entender que la vinculación de estos empleados tiene el carácter de provisional y, por lo tanto, la entidad deberá expedir los actos administrativos tendientes a aclarar dicha vinculación.
En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera, es exclusivamente de la Ley, sin que las entidades públicas tengan competencia para modificar la misma.
Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Luz Rojas
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4