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*20196000368271*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000368271

 

Fecha: 25/11/2019 10:33:39 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal electo puede seguir recibiendo bonos como medio de pago por servicio de transporte - Rad. 20199000365292 del 5 de noviembre de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante el cual consulta si existe inhabilidad para que como concejal electo pueda seguir recibiendo y cobrando los bonos redimibles como pago por el servicio de transporte que presta los estudiantes de veredas, dichos bonos están a nombre de los padres de familia, pero se hacen efectivos en la respectiva tesorería del municipio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicar que, aunque en el escrito de su consulta manifiesta que fueron anexados a esta petición, la Resolución No. 0004132 del 28 de julio de 2017 y los bonos redimibles, lo cierto es que estos últimos no se adjuntaron.

 

Ahora bien, para abordar el tema de su consulta, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público:

 

“ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.  Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“DOBLE ASIGNACION. Prohibición”

 

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.  El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”  (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo a la jurisprudencia anterior, el artículo 128 de la constitución política prohibió la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona y recibir más de una asignación que provenga del erario público; para el efecto dicha sentencia definió asignación como “toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.”

 

Adicionalmente se debe tener en cuenta que la expresión "salario" tiene una connotación fundamentalmente laboral, en tanto que la de "honorarios" sugiere una relación de naturaleza diferente, que puede ser civil, comercial o contractual administrativa, según el caso¹.

 

La Corte Constitucional sobre esta prohibición precisó en sentencia C-536 de 1998:

 

"En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento." (Destacado nuestro)

 

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto Radicado 896 de 1997 sostuvo:

 

"la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función"

 

Luego, mediante radicado 1344 de 2001, señaló: “Ahora bien, la locución "desempeñar más de un empleo público" que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe "recibir más de una asignación", como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario”. (Subrayado es nuestro)

 

En dicha oportunidad la Sala de Consulta estableció que el bien jurídico constitucional tutelado por el Art. 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, que por lo tanto, el término asignación debía entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos.

 

En ese sentido, de acuerdo a lo hasta ahora indicado, y como quiera que en el escrito de su consulta señala que los bonos redimibles que le suministran como medio de pago por prestar el servicio de transporte son emitidos por el Municipio a nombre de los padres de familia y que usted los hace efectivos en la tesorería del municipio, no podría considerarse que éstos al momento de posesionarse como servidor público (concejal) constituyan doble asignación proveniente del erario público, por cuanto, al prestar el servicio de transporte escolar no estaría desempeñando un empleo público, y por ende no estaría recibiendo doble asignación proveniente de éste.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que una vez posesionado como concejal, no deberá estar inmerso en Incompatibilidades. Al respecto, la Ley 136 de 1994² sobre este tema, estableció:

 

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

 

(…)

 

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

(…)

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

(…)” (Destacado Nuestro)

 

De acuerdo con la disposición anterior, los concejales no podrán celebrar con entidades públicas del respectivo municipio, contrato alguno por sí o por interpuesta persona.

 

Ahora bien, en la Resolución 4132 del 28 de Julio de 2017 “Por medio de la cual se reglamenta la estrategia de subsidio de transporte escolar para los estudiantes de las instituciones educativas Departamentales de los Municipios no certificados del Departamento de Cundinamarca”, sobre los lineamientos y generalidades (artículo segundo), estableció:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: DEFINICION DE LA ESTRATEGIA "SUBSIDIO DE TRANSPORTE ESCOLAR": La estrategia de "Subsidio de Transporte Escolar", es un beneficio que recibe el estudiante matriculado en la Institución Educativa de los Municipios no certificados del Departamento de Cundinamarca, el cual tiene como propósito garantizar el acceso y la permanencia a la Educación del estudiante, para que éste sea utilizado en el transporte para el desplazamiento desde su vivienda hasta la Institución Educativa donde se encuentra matriculado, mediante vehículos automotores organizados en rutas, de acuerdo a su jornada académica y así evitar la deserción escolar.

 

(…)

 

El "Subsidio de Transporte escolar" se desarrollará mediante el uso de rutas escolares y los recursos económicos serán girados por el Departamento de Cundinamarca — Secretaría de Educación a los municipios una vez se expida el Registro Presupuestal por parte del Departamento, los cuales deberán ser incorporados al presupuesto de los mismos, y posteriormente sean entregados a los padres de familia y/o acudientes de los estudiantes beneficiarios mediante bonos redimibles de acuerdo al costo de la ruta y días transportados y el soporte de dicho pagos se verán reflejados en las planillas firmadas en el formato establecido por la Secretaría de Educación como recibido a satisfacción.

 

(…)”

 

“ARTÍCULO SEXTO: PROCEDIMIENTO PARA LA ASIGNACIÓN DEL "SUBSIDIO DE TRANSPORTE ESCOLAR"

 

(…)

 

Los bonos se expedirán a los padres de familia o acudientes por medio de la Alcaldía Municipal, previa certificación emitida por los Rectores de las Instituciones Educativas

 

(…)”

 

“ARTÍCULO NOVENO: OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN CUANTO A LA ORGANIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA ESTRATEGIA DE "SUBSIDIO DE TRANSPORTE ESCOLAR"

 

(…)

 

OBLIGACIONES POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS:

 

(…)

 

p) Para el proceso de contratación de los vehículos automotores que prestan el servicio de transporte escolar, el municipio deberá tener en cuenta lo establecido en Capítulo III "Prestación del servicio escolar en municipios con población inferior a 30.000 habitantes", de acuerdo a lo establecido en el Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015 artículo 2.2.1.6.10.1.1 y siguientes y demás normatividad vigente que regule la materia.

 

(…)

 

t) Aplicar la normatividad vigente para adelantar los procesos contractuales a que haya lugar de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás Decretos Reglamentarios.

 

(…)”  (Destacado Nuestro)

 

De acuerdo a lo anterior, aunque los bonos redimibles productos de la estrategia de “Subsidio de transporte escolar” son girados y entregados a los padres de familia o acudientes de los estudiantes beneficiarios, en la Resolución ibídem se habla de procesos de contratación para acceder a los vehículos que brindarán el transporte de dichos estudiantes.

 

Al respecto, si usted como propietario, administrador o conductor suscribe el mencionado contrato con el municipio para brindar el transporte en mención, una vez posesionado como concejal incurrirá en la incompatibilidad contenida en el numeral 2° del artículo 136 de 1994, sobre la prohibición que tienen los concejales para celebrar contratos con el respectivo municipio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 7239 del 4 de diciembre de 1995.

 

3. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.