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*20196000389401*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000389401

 

Fecha: 13/12/2019 02:44:09 p.m.

 

Referencia: EMPLEO. Empleado Provisional. Un Inspector de Policía nombrado en provisionalidad puede ser despedido por el nuevo alcalde electo. Radicado: 20199000394252 del 02 de diciembre de 2019.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si un Inspector de Policía nombrado en provisionalidad puede ser desvinculado por el nuevo alcalde electo, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El artículo 125 de la Constitución Política establece que la regla general es que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, dispuso que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la demostración del mérito.

 

Para el cargo en el cual se encuentra nombrado en provisionalidad, el artículo 19 del Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de laLey 909 de 2004”, establece lo siguiente para el cargo cuya denominación es Inspector de Policía:

 

“ARTÍCULO 19. Nivel Técnico. El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:

 

Cód.	Denominación del empleo
335	Auxiliar de Vuelo
303	Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría
306	Inspector de Policía Rural
312	Inspector de Tránsito y Transporte

 

(…)

 

En ese entendido, el empleo de Inspector de Policía es de carrera administrativa, con excepción a los que se han dejado indicados anteriormente, en el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece lo siguiente respecto a los cargos de carrera administrativa provistos mediante nombramiento provisional:

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

Una vez se encuentre en una entidad u organismo un cargo vacante definitivo, el nominador o su delegado debe reportar dicha vacancia a la CNSC para que adelante el concurso de méritos correspondiente.

 

Mientras se surten todas las etapas del concurso y se efectué el nombramiento según los primeros puestos en la lista de elegibles, podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional las vacancias definitivas, lo anterior en virtud del inciso 3 del artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015.

 

Así mismo, el inciso 2 del artículo 2.2.5.3.3 del estatuto en comento, establece que transitoriamente podrá proveerse cargos de carrera administrativa por vacancia temporal mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

 

En el evento que dentro de la administración se encuentren empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva, se deberá acudir primeramente al encargo, y si revisada la planta de personal no se encuentran empleados de carrera administrativa no pueden ser encargadas, ya que no cumplen con los requisitos para su desempeño, el nominador o empleador deberá reportar dicha circunstancia y podrá proceder a realizar nombramientos provisionales.

 

Para su caso en concreto y dar respuesta a su consulta, mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional T-007 de 2008¹, consideró que para los funcionarios nombrados en provisionalidad existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera.

 

Siempre y cuando no operé causal alguna para llevar a cabo la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, éste se mantendrá en el cargo, al respecto en sentencia proferida por la misma corporación considero lo siguiente frente al acto administrativo que declara insubsistente un provisional: “Según lo ha reconocido esta Corporación, cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna, sino ante un acto administrativo que dada la calidad y las características del cargo obliga a la Administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe. En la sentencia T-800 de 1998, la Corte indicó que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad”, por lo que su desvinculación no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga una motivación, pues de ser así, al cargo de carrera en cuestión se le estaría dando la connotación de uno de libre nombramiento y remisión.

 

Más recientemente, esta Corporación reiteró que, “cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la vía adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurrió en una desviación de poder.” (Subraya fuera de texto)

 

Es decir que, en criterio de esta Dirección Jurídica, un empleado nombrado en un empleo de carrera administrativa en provisionalidad, el acto administrativo que motive su desvinculación debe contener razones de decisión, en el entendido que en el caso que no exista una causa justificativa, el nominador o empleador incurrirá en desviación del poder, susceptible de control judicial.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria Blanco.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional (17 de enero de 2008) Referencia: expediente T-1588350 [MP   Dr. Manuel José Cepeda Espinosa]