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*20196000394391*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000394391

 

Fecha: 18/12/2019 11:28:59 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contralor. Inhabilidad para aspirar al cargo por ser empleado de la Contraloría Distrital. RAD. 20192060405942 del 13 de diciembre de 2019.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas que rigen la convocatoria para la elección del Contralor Departamental y sobre la elección del Secretario General de la Asamblea del Magdalena, me permito manifestarle lo siguiente:

A partir del Acto Legislativo 02 de 2015, el constituyente ordenó que los contralores departamentales, municipales y distritales, serían elegidos mediante convocatoria pública, conforme a la Ley. Modificó también el artículo 126 de la Carta, indicando que la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 272 de la C.P. modificado por el artículo 23 del mencionado Acto Legislativo 02 de 2015, consagró que los contralores departamentales, distritales y municipales serían elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

Sobre la elección de los contralores territoriales, antes de la expedición del Acto Legislativo 04 de 2019, la jurisprudencia nacional aclaró algunos conceptos sobre el tema.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en sentencia del 27 de octubre de 2016, dentro del proceso con Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00, acumulado, señaló:

 

“3. La elección de los contralores municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política.

 

El artículo 272 de la Constitución regula el control de la gestión fiscal de las entidades territoriales. Establece que esa función corresponde, por regla general, a la contraloría de cada ente, de acuerdo a las pautas generales que establezca el Legislador. No obstante, la intervención del Congreso en este asunto es limitada, ya que la Carta dispone que corresponde a las asambleas y concejos “organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

 

Como profundización de esta regla, es decir, como complemento de las funciones y la autonomía de las corporaciones territoriales, el Constituyente derivado modificó el régimen de elección de los contralores territoriales, que en antaño eran elegidos de una terna enviada por la Rama Judicial (el Tribunal Superior [2] y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo [1] correspondientes), para que desde el año 2015 fueran elegidos a partir de una “convocatoria pública” regida por la ley y presidida por la Asamblea o el Concejo respectivo. El Acto Legislativo 2 de 2015 (art. 23) introdujo este mandato en los siguientes términos:

 

< < Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso>>.

 

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el mismo Acto Legislativo modificó el artículo 126 Superior, en el que definió los componentes básicos de las convocatorias, diferenciándolas de los concursos públicos (art. 125 CP) y estableciéndolas como la regla general para la elección de los servidores a cargo de las corporaciones públicas en los siguientes términos:

 

< < Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección>>.

 

Sin embargo, la ley general o específica que oriente la convocatoria para elegir a los contralores territoriales no ha sido expedida por el Congreso de la República lo cual -ha sostenido esta Sección- implica que “no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores” .

 

Así las cosas, aunque la Constitución establece en los dos artículos mencionados que la “convocatoria pública” debe efectuarse bajo los términos establecidos en la ley, lo que conlleva a advertir que el asunto es materia de reserva de ley, lo cierto es que el Congreso no ha regulado el asunto lo que afecta la definición de los patrones adscritos a la elección de los contralores territoriales.

 

La cuestión que surge de ese escenario es la siguiente: ¿dicha ausencia de regulación conlleva a que las entidades territoriales no cumplan con las obligaciones que se han definido en la Carta Política y, puntualmente, impide que se proceda a implementar un procedimiento administrativo que cumpla con los elementos y los valores incluidos en la disposición y que conlleve a la elección de los contralores territoriales?

 

Esta Sección considera que la respuesta a esa pregunta es negativa por dos razones principales. En primer lugar, el artículo 4º establece el carácter normativo de la Carta y, en virtud del mismo, obliga a que sus preceptos sean acatados por todas las autoridades sin condicionamientos. Segundo, impedir que los contralores territoriales sean elegidos a tiempo, afectaría otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público.

 

Así las cosas, a pesar de esa omisión legislativa y en virtud del carácter normativo de la Constitución Política, los concejos y las asambleas del país deben cumplir con la definición de una “convocatoria” que tenga como fin elegir al contralor del ente territorial respectivo, cumpliendo a cabalidad los principios incluidos en los artículos 126 y 272 constitucionales.

 

Vale la pena destacar que ante el vacío legal referido, la determinación de las normas que deben regir ese trámite ha intentado ser concretada a través de un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y a partir de una Circular Conjunta expedida por la ESAP, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública.”

 

Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma corporación, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, en concepto emitido el 31 de julio de 2018, Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00045-00(2373), por solicitud del Ministerio Interior, indicó:

 

“b. Contralores municipales

 

El Acto Legislativo 2 de 2015 modificó, entre otros, el artículo 272 de la Constitución Política para señalar que la elección de los contralores municipales por parte de los concejos municipales se debe sujetar a una convocatoria pública, en los términos que establezca la ley y atendiendo los principios de “transparencia, objetividad, publicidad, participación ciudadana y equidad de género”. En igual sentido, el citado acto legislativo modificó el artículo 126 de la Constitución Política, señalando de manera general que con excepción de los concursos regulados por la ley “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

 

Respecto a la modificación introducida por el acto legislativo en la elección de los citados funcionarios, esta Sala se pronunció así:

 

“Como se puede observar, la reforma constitucional mantiene la competencia de las asambleas y concejos para la elección de los contralores territoriales, pero modifica el procedimiento para la escogencia de los candidatos a dichos cargos, en el sentido de que esta será una función que también cumplirán los organismos electores, sin intervención de las autoridades judiciales, (i) mediante una convocatoria pública conforme a la ley y (ii) con base en los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género”.

 

Sobre este mismo tema esta Sala también indicó que la convocatoria para la elección de contralores territoriales se debe sujetar además a criterios de mérito, por virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política. Igualmente, previo análisis y diferenciación del alcance de los conceptos “concurso público de méritos” y “convocatoria pública” conceptuó:

 

“[C]omo quiera que según lo analizado anteriormente la convocatoria pública de los artículos 126 y 272 de la Constitución Política responde en esencia a los mismos principios y finalidades de los concursos públicos de méritos, la Sala encuentra perfectamente viable que mientras el Congreso de la República regula de manera específica la materia, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales cumplan la función constitucional de elegir contralores territoriales mediante la aplicación analógica de las normas que regulan los concursos, con la salvedad, como se dijo, de que no habría orden de prelación en la lista de elegibles. (...).

 

(…).”

 

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 1904 del 27 de junio de 2018 “Por la Cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, que consagra:

 

“ARTICULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.”

 

(…)”. (Se subraya).

 

Así las cosas, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, que regulan la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en su artículo 11, serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida las disposiciones especiales sobre la materia. (Debe aclararse que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1955 de 2019, derogó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018).

 

Posteriormente, el 18 de septiembre de 2019, fue promulgado el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que, respecto a la elección de los contralores territoriales, señala:

 

“ARTÍCULO 272. (…)

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.

 

(…)” (Subrayado fuera de texto).

 

Adicionalmente, el artículo 6° del Acto Legislativo 04 de 2019, indica:

 

ARTÍCULO 6°. La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales.

 

De acuerdo con lo expuesto, las modificaciones relacionadas con la elección de los contralores territoriales, introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019, son las siguientes:

 

- La elección se hará de terna obtenida del proceso de selección y no de quien obtenga el mayor puntaje, como venía efectuándose. Esta selección es producto de convocatoria pública conforme a la Ley, aspecto que no se modifica.

 

- El período de los contralores para un periodo de cuatro años que no puede coincidir con el período del correspondiente gobernador y alcalde. Antes era igual al de estos servidores.

 

- No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Anteriormente, esta última inhabilidad se configuraba para quien hubiese ejercido cargo público en el nivel ejecutivo.

 

Respecto a estas reformas, es importante resaltar que, si bien se modifica la elección del contralor con quien obtenga el mejor puntaje por una terna con los 3 mejores puntajes, las convocatorias públicas que se adelanten para la selección de los contralores, antes y después del Acto Legislativo 04, se realizan de acuerdo con el procedimiento que establezca la Ley.

 

De acuerdo con lo expuesto, el Congreso de la República deberá expedir una Ley que reglamente la convocatoria pública para elegir contralores territoriales. Pero en su ejecución, se deberán atender los términos generales desarrollados por la Contraloría General de la Nación.

 

No obstante, como a la fecha el Congreso no ha expedido una Ley que desarrolle de manera específica los procesos a seguir en las convocatorias para elegir los contralores, se continuará aplicando la Ley 1904 del 27 de junio de 2018 “Por la Cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, que estableció una solución temporal en su artículo 11. Los procesos para la elección de los contralores deberán seguir ejecutándose, pues, como lo afirma la jurisprudencia, “…, impedir que los contralores territoriales sean elegidos a tiempo, afectaría otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público.

 

Así las cosas, a pesar de esa omisión legislativa y en virtud del carácter normativo de la Constitución Política, los concejos y las asambleas del país deben cumplir con la definición de una “convocatoria” que tenga como fin elegir al contralor del ente territorial respectivo, cumpliendo a cabalidad los principios incluidos en los artículos 126 y 272 constitucionales.”

 

En este sentido se ha manifestado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, Bogotá, que en concepto con Radicación interna No. 2436, emitido el 12 de noviembre de 2019 por solicitud del Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló:

“De la norma anterior se colige que, mientras el Legislador no expida normas especiales para regular las convocatorias públicas requeridas para elegir a los contralores territoriales (artículo 272 de la Constitución), dichas convocatorias deben regirse por las disposiciones de la Ley 1904, «en lo que correspondan». Esta última expresión, a juicio de la Sala, debe ser entendida como sinónimo o equivalente de «en lo pertinente». Por lo tanto, las normas de la Ley 1904 de 2018 deben utilizarse para la elección de los contralores locales, en cuanto puedan aplicarse efectivamente para tal fin y sean compatibles con la naturaleza jurídica y el régimen constitucional y legal al que están sometidas las respectivas contralorías, las entidades territoriales a cuyo nivel pertenecen y las corporaciones de elección popular de ese mismo orden (asambleas y concejos).

 

En todo caso, es importante precisar que la Ley 1904 de 2018 no es aplicable por analogía a la elección de los contralores territoriales , como sí lo ordenaba , por el contrario, el parágrafo transitorio del artículo 12 del mismo cuerpo legal (derogado por el artículo 366 de la Ley 1955 de 201912) , para la elección de otros servidores públicos, sino que es aplicable de forma directa, como lo dispone el artículo 11 ibídem, mientras el Legislador no dicte normas especiales que hayan de regir la selección y designación de tales contralores.

 

Sin embargo, la aplicación directa de la ley, en este caso, debe hacerse en armonía con el régimen jurídico que gobierna a las contralorías territoriales y a los departamentos, municipios y distritos, lo que puede significar que algunos artículos de aquella normativa no resulten aplicables, o deban aplicarse con determinadas variaciones o salvedades.”

 

Ahora bien, el artículo 6° del Acto Legislativo indica que los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales, deben ser desarrollados por la Contraloría General de la República.

 

Esta facultad no implica necesariamente la expedición de una Ley, pues ésta sería la expresión, no de la Contraloría General sino del Congreso de la República. Como entidad de Control, las decisiones que adopte la Contraloría tienen el carácter de actos administrativos. Así, los términos generales para los procesos de convocatoria para elegir contralores territoriales, serán determinados mediante un acto administrativo, que deberá ser considerado de manera obligatoria para el diseño de los procesos de selección.

 

Al respecto, el ya citado concepto No. 2436 del Consejo de Estado, indica:

 

“…, la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señaladas en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el Legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales.

 

Esta potestad debe ser ejercida dentro de los límites materiales y teleológicos indicados, y de forma subordinada a la Constitución Política (especialmente, a los artículos 126 y 272) y a la ley que regule tales convocatorias (actualmente, la Ley 1904 de 2018), mediante la expedición de actos administrativos de contenido general.

 

Mediante tales actos, y dentro de los límites señalados , la Contraloría podría reglamentar aspectos tales como la delimitación , secuencia y duración de las etapas del proceso de selección ; los puntajes mínimos y máximos que deben tenerse en cuenta para la calificación de las pruebas realizadas y su ponderación, privilegiando siempre el criterio del mérito; la forma de efectuar los aspirantes su inscripción y los documentos que deben entregar para ello; la posibilidad de contratar instituciones de educación superior que ejecuten todo o parte de la convocatoria pública, así como los requisitos de dichas entidades y de tales contratos; los medios para hacer las publicaciones y notificaciones requeridas , por parte de las corporaciones públicas que lleven a cabo el proceso, o de las instituciones de educación superior contratadas ; la manera en que deben comunicarse los aspirantes o candidatos con los organizadores de la convocatoria; el momento y la forma de realizar las entrevistas , y el modo de elaborar la terna , a partir de las calificaciones definitivas asignadas a los participantes habilitados y preseleccionados , entre otros asuntos .

 

2. Si una corporación pública inició el proceso de convocatoria antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2019, aplicando el procedimiento señalado en la Ley 1904 de 2018 ¿Debe iniciar nueva convocatoria que se ajuste al nuevo marco jurídico o pueden realizar las modificaciones que sean necesarias bajo la nueva normativa? o ¿Los actuales procesos de selección deben suspenderse hasta tanto se expida la reglamentación legal especial o la Contraloría General desarrolle los términos generales de las convocatorias correspondientes?

 

Por las razones indicadas en este concepto , la Sala considera que pueden seguir adelante los procesos de convocatoria pública para la elección de contralores territoriales iniciados antes de la promulgación del Acto Legislativo 4 de 2019 , pero deben ajustarse a los cambios introducidos por dicha reforma constitucional , principalmente en los siguientes aspectos: (i) en cuanto al periodo de los próximos contralores territoriales que sean elegidos , que no es de cuatro años, sino de dos, y (ii) en relación con el número de candidatos elegibles , entre los cuales las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales deben efectuar la elección , que ya no es de diez (artículo 8, numeral 2°, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018) , sino de tres.

 

En virtud de los cambios indicados y, sobre todo, del primero, la Sala recomienda que los procesos en curso se suspendan ·transitoriamente, para efectos de hacer los ajustes señalados y dar la oportunidad a todos los aspirantes o candidatos de manifestar expresamente si desean continuar en el proceso de elección, bajo las nuevas condiciones, o retirarse, sin ninguna sanción o consecuencia negativa para ellos.”

 

Por su parte, la Contraloría General de la República, en cumplimiento del artículo 6° del Acto Legislativo 04 de 2019, emitió la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019, "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales", estableciendo los parámetros que deben atender las entidades territoriales para el desarrollo de los procesos de selección de los contralores.

 

Ahora bien, respecto a la elección de los secretarios generales de las Asambleas Departamentales, el artículo 126 de la Constitución Política, indica:

 

“ARTÍCULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

(…).” (Se subraya).

 

Debe señalarse que la Ley 1904 de 2018, en el parágrafo transitorio del artículo 12, contemplaba la posibilidad de que los demás empleados de las Asambleas Departamentales fuesen elegidos con base en el procedimiento establecido en esa Ley, por analogía. Sin embargo, la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, derogó de manera explícita el citado parágrafo.

 

Por tal motivo la elección de los secretarios de los Asambleas Departamentales se efectuará teniendo en cuenta lo siguiente:

 

El Decreto 1222 de 1986, Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, señala:

 

“ARTÍCULO 33.-Las asambleas expedirán el respectivo reglamento para su organización y funcionamiento”.

 

De acuerdo con el texto legal, la Asamblea Departamental es el ente facultado para elegir a los funcionarios de su competencia entre los que se encuentra el Secretario; no obstante, la norma no hace referencia al procedimiento para realizar dicha elección, por cuanto el empleo se deberá proveer conforme al reglamento interno que para el efecto haya expedido la Asamblea Departamental. En todo caso, acerca de esta elección no debe olvidarse que la misma debe efectuarse teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados Decreto Ley 785 de 2005, garantizando el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

111602.8.4