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*20206000008811*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000008811

 

Fecha: 10/01/2020 04:12:33 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad de empleado del nivel directivo para postularse como contralor. Radicado: 2019-206-040108-2 del 9 de diciembre de 2019

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la inhabilidad del empleado del nivel directivo para postularse como contralor municipal o departamental dado que estuvo encargado del empleo de contralor municipal.

 

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicarle que de conformidad con lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, lo cual significa que deben sujetarse estrictamente a las causales previstas por el legislador.

 

Es así como, frente a las inhabilidades para ser elegido Contralor departamental, distrital y municipal, la Constitución Política, en su artículo 272, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019, dispone:

 

“ARTÍCULO 272. < Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

 

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

 

(…)

 

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.

 

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

 

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

 

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

 

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. (…)». (Destacado fuera del texto)

 

Visto lo anterior, se advierte que el Acto Legislativo 4 de 2019, introdujo una modificación a las inhabilidades para ser elegido Contralor, pues la conducta prohibitiva consiste en haber sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, o haber ocupado cargo público en la Rama Ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

 

Así mismo, hay inhabilidad para quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor para desempeñar empleos en el departamento, distrito o municipio o postularse a cargos de elección de elección popular en el año siguiente al retiro del servicio.

 

En este orden de ideas, en lo que se entiende por Rama Ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998¹, dispone:

 

ARTÍCULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

“1. Del Sector Central:

 

a) La Presidencia de la República;

 

b) La Vicepresidencia de la República;

 

c) Los Consejos Superiores de la administración;

 

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

 

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

 

a) Los establecimientos públicos;

 

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

 

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

 

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

 

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

 

f) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

g) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta (…)».

 

La Ley 489 de 1998, no consagra la Rama Ejecutiva del orden territorial, por tal razón, se debe realizar un símil con la Rama Ejecutiva del orden nacional. En estos términos, la Corte Constitucional en Sentencia C-405 de 1998 respecto a la naturaleza de las contralorías en la organización del Estado, expresó:

 

«De otro lado, no se debe olvidar que si bien el personero y los contralores mantienen relaciones con el concejo, en todo caso son organismos de control que gozan de autonomía orgánica y financiera, y tienen una garantía institucional sobre su independencia, a fin de que puedan cumplir adecuadamente sus funciones (CP arts 113 y 117). Esto significa que en sentido estricto estos órganos no hacen parte de la administración municipal, que es el aparato sobre el cual los concejos ejercen su control político, así como el Congreso ejerce control sobre el gobierno y la administración (CP art. 114)». (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, las contralorías son órganos de control que no integran ninguna de las ramas del poder público y por tanto no hacen parte de la administración central o descentralizada del departamento, distrito o municipio.

 

Conforme al fundamento legal expuesto, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

 

1. Conforme al mandato constitucional, quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

 

El empleado que ejerce un cargo en propiedad es aquel en el cual fue nombrado con carácter definitivo para desarrollar funciones de índole permanente (actuación incesante, continua), y si el cargo es de carrera, superando todas las etapas del proceso de selección. Si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, igualmente reviste una vocación de permanencia en el servicio, a pesar de la discrecionalidad que tiene el nominador para su provisión y desvinculación, es decir, que el empleado no se encuentre ocupando el cargo en forma transitoria mediante nombramiento provisional o mediante encargo.

 

Por lo tanto, y dado el elemento de ocupar un empleo en propiedad, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que no le aplicaría tal inhabilidad a quien ocupó el empleo de contralor mediante encargo.

 

2. Como la respuesta anterior, concluye que para quien estuvo encargado de contralor no se configura inhabilidad, se omitirá dar respuesta a la misma. No obstante, a manera de información se precisa que para el caso de quien ocupa el empleo de contralor en propiedad la inhabilidad para desempeñar empleos en el nivel departamental, municipal o distrital o cargos de elección popular se extiende hasta un año contado a partir de la cesación de funciones.

 

3. Finalmente, quienes ocupan cargos del nivel directivo, en una contraloría municipal, no se encuentran inhabilitados para participar en la postulación para la elección del contralor departamental o municipal toda vez que la prohibición, del Acto Legislativo 04 de 2019, se configura para aquellos que ocupen cargos públicos de la Rama Ejecutiva, situación que no es aplicable a las contralorías.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones