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*20196000180431*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000180431

 

Fecha: 05/06/2019 05:06:18 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Inhabilidad de empleado público para realizar consultoría en una empresa del sector privado que contrata con el Estado. Radicado: 2018-206-022388-2 del 23 de agosto de 2018

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionada con la inhabilidad de un empleado público para realizar consultorías en una empresa privada, que contrató con el Estado, sin necesidad de retirarse del servicio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Las inhabilidades son restricciones fijada por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

La Constitución Política, señala:

 

«ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (...)

 

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

 

Adicionalmente, La Ley 80 de 1993, «por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», establece:

 

«ARTICULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f) Los servidores públicos. (...)».

 

Adicional a lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla, radicado número: 68001-23-15-000-2004-00002-02 (3875) de enero 19 de 2006, respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, señaló:

 

«Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad¹. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada». (Se subraya)

 

Esta Dirección Jurídica, atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado, ha sido consistente al manifestar que no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo con entidades Estatales si la figura planteada constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, ni podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

Así mismo, por expresa prohibición legal los servidores públicos no podrán celebrar contratos directa o indirectamente por interpuesta persona con las entidades u organismos del Estado.

 

En consecuencia, si bien, no se evidencia inhabilidad o prohibición alguna para que un empleado público suscriba contratos con una empresa del sector privado, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público².

 

No obstante, y tratándose de una empresa privada que contrató con el Estado, el servidor público al realizar consultoría a la misma, estaría efectuando una contratación indirecta, actuación que configura la inhabilidad prevista en la Ley 80 de 1993, independientemente si el sitio de labor es en un municipio diferente a donde está vinculado como empleado público.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López C.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.

 

2. Numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.