Sentencia 01796 de 2017 Consejo de Estado - Gestor Normativo - Función Pública

Sentencia 01796 de 2017 Consejo de Estado

Fecha de Expedición: 09 de marzo de 2017

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ENTIDADES
- Subtema: Estructura

El Consejo de Estado hace distinción de los funcionarios públicos que hacen parte del Ministerio de público, con las personas que lo son únicamente de la estructura orgánica del mismo, para aplicación del respectivo régimen pensional.

FRANCISCO JAVIER VIDES REDONDO Normal Gloria Jimenez 2 33 2017-04-10T17:04:00Z 2017-04-10T17:04:00Z 10 4378 24080 Microsoft 200 56 28402 15.00 Clean Clean false 21 6 pto 8,15 pto 2 2 false false false ES X-NONE X-NONE st1\:*{behavior:url(#ieooui) } /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif; mso-bidi-font-family:"Times New Roman";} table.MsoTableGrid {mso-style-name:"Tabla con cuadrícula"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-priority:39; mso-style-unhide:no; border:solid windowtext 1.0pt; mso-border-alt:solid windowtext .5pt; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-border-insideh:.5pt solid windowtext; mso-border-insidev:.5pt solid windowtext; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif; mso-bidi-font-family:"Times New Roman";}

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

 

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

Bogotá D. C., 9 de marzo de 2017

 

REF: EXPEDIENTE No

05001233300020130179601

 

NÚMERO INTERNO:

2306-2016

 

DEMANDANTE:

Norma Vallejo López

 

DEMANDADO:

Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones1

 

TEMA:

Reconocimiento pensión Decreto 546 de 1971 – empleado de Personería Municipal

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.

 

1.                                                                           ANTECEDENTES

 

1.1         La demanda.

 

La señora Norma Vallejo López a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de: (i) la Resolución número 18384 del 21 de junio de 2012 emitida por el Seguro Social - Seccional Antioquia, por medio de la cual se le negó la pensión de jubilación especial establecida en el Decreto 546 de 1971 y ; (ii) el acto presunto producto de silencio negativo frente al recurso de apelación interpuesto en contra del acto principal.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a COLPENSIONES, como entidad aseguradora que sustituyó al ISS, a reconocerle y pagarle una pensión especial de jubilación a partir de su retiro definitivo del servicio, en virtud del Decreto 546 de 1971, la cual se liquidará en monto equivalente al 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio. Además de las mesadas adicionales y reajustes legales a partir del 2013.

 

1.2         Hechos.

 

Los hechos de la demanda se resumen así:

 

Que la demandante nació el 20 de noviembre de 1959 y ha estado vinculada al servicio oficial en calidad de empleada pública, ingresando por primera vez al Municipio de Medellín, adscrita a la Secretaria de Gobierno, Departamento de Inspección, el 30 de enero de 1980 extendiendo su vinculación hasta el 27 de diciembre de 1991, para un periodo de 11 años, 10 meses y 27 días.

 

Posteriormente fue nombrada en la Personería de Medellín, a partir del 28 de julio de 1992, manteniendo ésta relación laboral, por lo que el tiempo efectivo de servicio en esa dependencia es superior a los 21 años.

 

Agregó, que como funcionaria de la Personería Municipal de Medellín, fue afiliada al Instituto de Seguro Social a partir del 30 de junio de 1995, fecha límite establecida en la Ley 100 de 1993, para las entidades del orden territorial; momento en el cual tenía los requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria del régimen de transición y por ello, destinataria de la pensión especial que está consagrada en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, norma aplicable a los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, del cual hacen parte los empleados de las personerías municipales.

 

Relató que en la Personería Municipal de Medellín, cumplió funciones de Ministerio Público ante los juzgados penales, fiscalías locales y seccionales, y además fungió como Personera Delegada; reiterando que al momento de su afiliación al Seguro Social contaba con más de 20 años al servicio oficial y 10 cumpliendo funciones propias del Ministerio Público.

 

Indicó que mediante Resolución No. 18384 del 21 de junio de 2012, el entonces Seguro Social, le negó el derecho a la pensión especial de jubilación, porque a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición, no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, pues si bien acreditó el mínimo de años al servicio del Estado, no tenía la edad de 55 años al momento de la presentación de la solicitud.

 

Señaló también, que con ocasión a la negativa de la entidad previsional, interpuso oportunamente recurso de apelación, sin que se le hubiere notificado resolución alguna, lo que dio lugar a la configuración del acto ficto negativo que también demanda.

 

1.3         Normas vulneradas y concepto de violación.

 

Como disposiciones violadas, la parte demandante citó las siguientes:

 

Artículos 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; incisos 2 y 3 del artículo 36, articulo 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 155 de la Ley 1151 de 2007; Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012; artículos 102, 138, 155, 157, 188 de la Ley 1437 de 2011.

 

Consideró que los actos administrativos están viciados de nulidad, porque fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder, por cuanto:

 

Colpensiones, resolvió la solicitud de pensión bajo la idea que el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985, habida cuenta del beneficio de transición que ostenta la demandante; cuando ésta lo que pretendía era que su derecho fuere reconocido por virtud de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

 

Señaló que la certificación de tiempo de servicio que fue expedida por la Personería Auxiliar de Medellín, es clara en cuanto la demandante durante el periodo comprendido entre el 28 de julio de 1992 y el 14 de marzo de 2004, cumplió funciones de Ministerio Público, por lo que se cumplen los supuestos para aplicársele el régimen especial del Decreto 546 de 1971.

 

En estas condiciones, precisó que la actora alcanzó el derecho a la pensión al momento que cumplió los 50 años de edad, pues, en ese momento superaba los 20 años de servicios requeridos.

 

2. Contestación de la demanda.

 

Dentro de la oportunidad de ley, el demandado contestó la demanda2 , oponiéndose a las pretensiones, por considerar que la actora no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión especial prevista en el Decreto 546 de 1971.

 

Agregó que los actos acusados que le negaron el derecho a la actora se encuentran ajustados a la normatividad pertinente, en la medida que si bien es beneficiaria del régimen de transición, no reúne las condiciones para ser acreedora de la pensión prevista para el régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, y por ende, la norma que le resultaba aplicable es la Ley 33 de 1985, frente a la cual tampoco reunía el requisito de edad para que le fuera reconocida la prestación.

 

3. Sentencia de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia de 16 de marzo de 20163 , negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, para lo cual:

 

Señaló, que las certificaciones que fueron expedidas por la Personería Auxiliar de Medellín el 24 de julio de 2012, dieron cuenta de los periodos laborados por la demandante en la Personería de Medellín, de los cuales se colige que desde el 28 de julio de 1992 hasta la fecha de la certificación se encontraba desempeñando el cargo de Profesional Universitario (Abogado), Nivel Profesional Código 219 Categoría Salarial 20 y en la actualidad estaba asignada a la Unidad para la protección de Interés Público - Centro de Conciliación de dicha entidad.

 

A su vez, destacó que se había desempeñado en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como Personera Delegada 17D en la Unidad para la Guarda y Promoción de los Derechos Humanos en lo Penal, desde el 1º de febrero de 2000 al 14 de marzo de 2004, sin que fueran continuos.

 

Añadió que la certificación, se refería a los periodos y cargos desempeñados por la demandante, sin que en modo alguno indicara que con posterioridad al 14 de marzo de 2004, hubiere fungido como Personera Delegada en otras oportunidades.

 

Concluyó que no existe fundamento para el reconocimiento pensional que ha sido solicitado en aplicación del Decreto 546 de 1971, debido a que no cumplió con los 10 años de servicio como Personera Delegada, que es la exigencia de dicha norma, ya que el requisito se asocia al ejercicio de funciones de ministerio público.

 

4. Recurso de apelación.

 

La apoderada de la parte demandante, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado4 , pidiendo su revocatoria y en su lugar, se acceda a las pretensiones bajo los siguientes argumentos:

 

Insistió en señalar que las certificaciones que fueron aportadas como prueba fueron indebida y parcialmente apreciadas, pues demuestran fehacientemente que durante su vinculación laboral a la Personería de Medellín, desarrolló funciones propias del Ministerio Público por espacio de 11 años, 7 meses y 14 días, adicionado el periodo comprendido del 28 de julio de 1992 hasta el 31 de enero de 2000.

 

Agregó que en la citada certificación señala que el cargo de Abogada Asesora corresponde o equivale al de Personero Delegado 17D en lo Penal, adscrito a la Personería Delegada en esa especialidad, dependencia que para la época en que lo desempeñó la actora se denominaba Unidad para la Guarda y Promoción de los Derechos Humanos -Penal.

 

Concluyó que en la valoración de la certificación en la primera instancia, se omitió el periodo laborado del 28 de julio de 1992 al 31 de enero de 2000 en funciones de Ministerio Público, por lo que solo se tuvo en cuenta del 1º de febrero de 2000 al 14 de marzo de 2004, con lo cual se alcanza el requisito del tiempo de servicios de 10 años que exige el Decreto 546 de 1971.

 

5. Alegato de la segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

 

En esta oportunidad, solo la Delegada del Ministerio Público rindió concepto, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

 

Para ello, destacó que la certificación aportada por la demandante, da cuenta que se vinculó a la Personería de Medellín el 25 de julio de 1992, y que por más de 10 años cumplió con las funciones del cargo de Abogado Asesor, que corresponde al de Personero Delegado 17D en lo penal, por lo que cumple con el requisito de haberse desempeñado como agente del Ministerio Público para que le sea aplicada la normatividad del Decreto 546 de 1971.

 

II.            CONSIDERACIONES

 

Problemas jurídicos:

 

Conforme a los cargos contenidos en la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación consagrada en el Decreto 546 de 1971, considerando su tiempo de servicio como Abogada Asesora en la Personería Municipal de Medellín.

 

Análisis de la Sala.-

 

Para dar solución al problema planteado, esta Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) Régimen especial de la Rama Judicial y sus características; iii) caso en concreto.

 

i)             Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.-

 

Es necesario precisar que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19935 , que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la demandante se encontraba en el régimen de transición consagrado en su artículo 366 , que es del siguiente tenor literal:

 

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

 

El tránsito normativo, dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, de quienes tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

 

Tales previsiones en un nuevo régimen encuentran plena justificación en el límite que tiene el legislador para cambiar las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en la que invocó además otros pronunciamientos de esa Corporación, así:

 

“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho - deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.7

 

Esa especial protección a las personas que están próximas a obtener la prestación ha sido constante en la legislación. Además, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales. Por ello, el mandato del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó para las tres categorías de personas antes enunciadas, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

 

ii)            Régimen especial de la Rama Judicial.-

 

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 existían varios regímenes especiales en pensiones, los cuales eran excluidos de las normas prestacionales ordinarias, uno de estos es el consagrado en el Decreto 546 de 1971, dirigido a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual es descrito así:

 

“ARTÍCULO 1o. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto.”

 

ARTÍCULO 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

 

En cuanto a los factores que deben integrar la base liquidataria de la pensión, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, modificado por el artículo 4º del Decreto 911 de 19788 , dispuso:

 

“De otros factores de salario: Además de la asignación básica mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Son factores de salario:

 

a. Los gastos de representación,

 

b. La prima de antigüedad,

 

c. El auxilio de transportes,

 

d. La prima de capacitación,

 

e. La prima ascensional,

 

f. La prima de servicio,

 

g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”

 

De esta manera, el servidor público de la Rama Judicial o del Ministerio público, que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, acumule 20 años de servicio, de los cuales al menos 10 sean en el sector especial mencionado, y además alcancen la edad de 50 años si son mujeres o 55 si son hombres, se harían acreedores de una pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971.

 

Ahora bien, respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, esta Sala9 , siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la Sección Segunda de esta Corporación, ha señalado que serán beneficiarios de él, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso.

 

Debe señalarse además, que esta normativa distingue dos sectores donde se encuentran sus destinatarios.

 

Uno, que corresponde a la Rama Judicial, que como se sabe es una de las tres ramas del poder público10 , y se comprenden en ella, las distintas dependencias que administran justicia en sus diversos niveles y especialidades, los órganos de dirección y administración, y además a la Fiscalía General de Nación.

 

El otro, se comprende en el Ministerio Público, que conforme a la definición hecha por la Constitución Política11 , lo ejercen el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales.

 

La norma constitucional a que se hizo alusión, señala expresamente qué autoridades ejercen ministerio público, y así mismo, describe el entorno hacia donde se dirigen las funciones de tal naturaleza; de modo que, no todo empleado que pertenezca a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo o a las personerías territoriales, ejerce ministerio público.

 

Esta Corporación, sobre el particular ha señalado que:

 

“Ahora, es claro para la Sala que conforme el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación y sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y/o distritales.

 

Pero de la lectura del referido artículo Superior no se desprende que las personerías y sus funcionarios hagan parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, como quiera que las personerías -como tal- integran la estructura orgánica de la respectiva administración municipal o distrital, que cuentan con autonomía presupuestal y administrativa12 , por lo tanto no se corresponde con la realidad jurídica sostener que los que laboran en ellas deban ser considerados funcionarios del Ministerio Público, para los efectos del régimen especial pensional dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

 

En lo que no existe discusión es que la aplicación del régimen pensional especial que de trata este decreto, a los únicos que embarga es al Personero Municipal y/o Distrital, y a los Personeros delegados, nada más.13 ” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

 

De acuerdo con lo anterior, y mirándolo alrededor de las personerías municipales, solo los Personeros y sus delegados fungen como ministerio público, y como tal, eventualmente pueden beneficiarse de las normas especiales contenidas en el Decreto 546 de 1971.

 

iii)          Caso concreto.-

 

Conforme a la certificación expedida por la Personera Auxiliar de Medellín del 24 de julio de 201214 , la demandante se desempeñó como Profesional Universitario (Abogada), Nivel Profesional, Código 219, Categoría Salarial 20, en la Personería Municipal de Medellín del 28 de julo de 1992 al 31 de enero de 2000, cumpliendo con funciones de Ministerio Público.

 

Además, que en uso de comisión desempeñó de manera discontinua el cargo de Personera Delegada 17D en la Unidad de Guarda y Promoción de los Derechos Humanos (Penal), durante periodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2000 al 14 de marzo de 2004.

 

Esta certificación, al cargo de Abogado Asesor del que es titular la actora, la Resolución 056 del 1º de marzo de 1996, signada por el Personero de Medellín, le asignó como función básica como Ministerio Público: “la Protección del interés público y la vigilancia de la conducta y decisiones adoptadas por los fiscales y jueces que se les asignen, así como las que sean encomendadas por su respectivo Personero delegado”.

 

Uno de los argumentos de la apelación, y que es apoyado por la Agente del Ministerio Público en esta instancia, es que las funciones del empleo ocupado por la actora (Abogada Asesora), equivalen a las de Personero Delegado 17D en lo penal, que también ocupó ésta en periodos discontinuos, de modo que durante su recorrido por la Personería de Medellín siempre ejerció Ministerio Público indistintamente del cargo ocupado.

 

Respecto de éste último, conforme a la misma certificación, y a partir de lo dispuesto en el Acuerdo Municipal 36 de 2006, tiene como propósito principal: “Actuar por delegación del Personero Municipal como Agente del Ministerio Público en los asuntos de su competencia ante los despachos judiciales para la defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales y ejercer la potestad disciplinaria frente a los servidores públicos municipales garantizando el cumplimiento de la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad, las leyes y demás disposiciones normativas.”

 

Al analizar el mencionado documento, la Sala no comparte los razonamientos de la apelación, en cuanto a la identidad de funciones entre los cargos de Abogado Asesor y de Personero Delegado 17D, pues a pesar de tener propósitos similares en el contexto funcional que se describe (actuaciones ante despachos judiciales), son de distinta naturaleza y corresponden a niveles diferentes, pues, el primero es de carrera y del nivel profesional y el segundo es de libre nombramiento y remoción, y de nivel directivo.

 

De otra parte, encuentra la Sala, que el Acuerdo 36 de 2006 del Concejo de Medellín, referido en la certificación de servicios de la actora, fue dictado en el marco de definición de la estructura orgánica de la Personería de dicho ente territorial, conforme al numeral 6º del artículo 313 de la Constitución Política, ajustando su planta de personal y el manual de funciones; de donde no puede colegirse el cambio de denominación de un empleo a otro, o la eliminación del cargo de Abogado Asesor que venía ocupando la demandante. Es decir, durante la situación de servicio activo de la demandante los cargos existían en la Personería de Medellín.

 

Tanto así, que en su condición de Abogada Asesora, para poder ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción de Personero Delegado 17D durante los periodos discontinuos comprendidos entre el 1º de febrero de 2000 al 14 de marzo de 2004, medió comisión, tal como lo regulaba en su momento el artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 , de manera que no podía tratarse del mismo empleo, pese a la afinidad del contexto funcional que ambos tenían.

 

Entonces, por mandato de la Constitución Política, es claro que los Personeros y sus delegados en el orden territorial, son los únicos que ejercen Ministerio Público, razón por la cual, solo cuando se desempeñan tales cargos, puede predicarse el derecho a que se sea aplicada la normatividad contenida en el Decreto 546 de 1971.

 

De otra lado, y no menos importante, es el hecho que aún en la hipótesis de que a partir de lo dispuesto en el manual de funciones de la Personería de Medellín contenido en la Resolución 056 del 1º de marzo de 1996, expedida por el Personero, el cargo de Abogado Asesor implica ejercicio de Ministerio Público, no podría ser tenido en cuenta, como quiera que tal como lo dispone la Constitución Política en su artículo 118, corresponde a la ley definir los demás funcionarios distintos a los personeros y sus delegados que lo ejercen.

 

Las razones expuestas, permiten concluir que la actora no tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, pese a que reúne las condiciones de la transición de la Ley 100 de 1993, por lo que deberá confirmarse la sentencia apelada sin consideración adicional.

 

En cuanto a las costas16 , debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda17 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

 

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Norma Vallejo López contra COLPENSIONES, excepto el numeral 2º que se REVOCA conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en la presente sesión.

 

LOS CONSEJEROS,

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 En adelante COLPENSIONES

 

2 Ver folios 91 al 100

 

3 Ver folios 146 a 154, ibídem.

 

4 En escrito visible a folios 157 a 161 ib.

 

5 30 de junio de 1995 para el sector territorial.

 

6 Nació el 20 de noviembre de 1959, según se observa de lo consignado en el acto que negó la pensión, es decir, tenía 35 años de edad.

 

7 Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil.

 

8 Reglamentarios del Decreto 546 de 1971.

 

9 Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

 

10 Artículo 113 superior.

 

11 Artículo 118 ibídem.

 

12 Ver artículo 168 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

 

13 Sentencia del 19 de enero de 2015, proferida la subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 1997-2013.

 

14 Folios 29 a 32.

 

15 Norma aplicable para la época.

 

16 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP).

 

17 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.