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*20166000224941*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000224941

 

Fecha: 20/10/2016 05:08:13 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: EMPLEOS. Revocatoria de los actos administrativos que han sido comunicados. - ¿Es viable el pago de elementos salariales y prestacionales cuando la persona nombrada no se ha posesionado? Rad. 20169000240622 del 07 de septiembre de 2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito manifestarles lo siguiente, en relación con la viabilidad de revocar un acto administrativo de nombramiento, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

El Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.6.1 Modificación de la designación. La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualquiera de las siguientes circunstancias:

 

a) Cuando se ha cometido error en la persona.

 

b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado.

 

c) Cuando aún no se ha comunicado.

 

d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales.

 

e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta.

 

f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 2.2.5.4.1 del presente Decreto.

 

g) En los casos a que se refieren los artículos 2.2.5.7.5 y 2.2.5.10.9 del presente Decreto, y

 

h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes”. (Subraya fuera de texto).

 

Por su parte, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica:

 

“ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

 

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. (Subrayado y negrita fuera del texto).

 

Con fundamento en la normativa expuesta, esta Dirección considera que cuando un acto administrativo expreso o ficto haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto para su revocatoria requerirá el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

Ahora bien, en cuanto pago de elementos salariales y prestacionales cuando la persona nombrada no se ha posesionado, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

La Constitución Política, expresa:

 

“ARTÌCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

 

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

 

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.”

 

En relación con la posesión, el Consejo de Estado en sentencia de fecha agosto 3 de 1992, M.P. Joaquín Barreto Ruiz, Radicación N° 491, señaló:

 

"La posesión no es un acto jurídico, sino el hecho de asumir unas funciones de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley, y una de las consecuencias del nombramiento, el cual, obviamente, permanece con vigor jurídico hasta cuando sea suspendido o anulado por esta jurisdicción o revocado, sustituido o declarado insubsistente o cuando pierda fuerza ejecutoria."

 

Así mismo, la Sección Quinta de la misma Corporación, mediante sentencia del 9 de marzo de 2000 al analizar la naturaleza jurídica del acta de posesión, estimó que no es un acto administrativo, sino que es un simple acto formal:

 

“El acta de posesión demandada no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo público no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

 

El acta donde consta, no es un acto administrativo, sino que es un documento que prueba la existencia de una diligencia en la cual el funcionario se comprometió a cumplir fielmente sus funciones.”

 

En este orden de ideas, el acto de la posesión debe suscribirse en la fecha a partir de la cual el funcionario presta juramento de cumplir y defender la Constitución, desempeñar las funciones que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y haber cumplido las exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

 

Por lo tanto, y atendiendo puntualmente su consulta, esta Dirección Jurídica considera que es a partir de la fecha de posesión en la cual el empleado adquiere la calidad de empleado público razón por la cual, y teniendo en cuenta que la persona nombrada no se posesionó, no alcanzó a adquirir la calidad de empleado público. En tal virtud, el mismo no tiene derecho al reconocimiento y pago de elementos salariales y prestacionales.

 

Finalmente, es preciso señalar que esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre las actuaciones internas de cada entidad y sobre sus implicaciones legales, estas últimas son de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

 

Para mayor información respecto a temas del empleo público, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

Luz Estela Rojas/JFCA

600.4.8.