Sentencia 00041 de 2018 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 26 de abril de 2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
No fue acertado el criterio del a quo según el cual las seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. No era posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.
EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS SECCIONALES DE SALUD A NIVEL TERRITORIAL – Naturaleza / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS SECCIONALES DE SALUD A NIVEL TERRITORIAL
Para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial. De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1993, C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz, rad.: C-231.
CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Regulación legal / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES DEL SECTOR SALUD
Es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4402-14.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1453 DE 1998 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Rad. No.: 44001-23-33-000-2015-00041-01(0261-17)
Actor: ANA LUZ AGUILAR Y OTROS
Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS (RIOHACHA)
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Régimen de cesantías empleados sector salud del orden territorial
I. ASUNTO
La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 26 de octubre de 2016, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por encontrar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.
ANTECEDENTES
II.1 La demanda.
Los señores Ena Luz Aguilar Ocando, Siolis Medina Romero, Arelis Julio Muñoz, Mónica Ibarra Meza, Rene Castilla Mendoza, Josefa Cuervelo Cotes, Marcos Caro Viloria y Judith Arredondo Barros, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demanda en contra del departamento de la Guajira y el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha.
2.1.1 Pretensiones2
a. Declarar la nulidad de los actos administrativos de 22 de septiembre de 20143, proferido por la Gobernación de la Guajira, y de 20 de octubre del mismo año4, emitido por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por medio de los cuales las referidas autoridades les negaron la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas.
b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con “aplicación de la fórmula IPC”, así como también la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5:
2.1.2 Fundamentos fácticos
a. Los demandantes manifestaron que se vincularon al Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE de Riohacha, en las siguientes fechas:
“ANA LUZ AGUILAR OCANDO, desde el 01 de abril de 1985, hasta el 30 de julio de 2014, en el cargo de auxiliar administrativo grado 07.
SOLIS MARÍA MEDINA ROMERO, desde el 01 de julio de 1981, actualmente desempeña el cargo de profesional universitario.
ARELIS JULIO MUÑOZ, desde el 28 de julio de 1992, actualmente desempeña el cargo de auxiliar administrativo grado 05.
MÓNICA ESTHER IBARRA MEZA, desde el 19 de octubre de 1992, actualmente desempeña el cargo de secretaria ejecutiva.
RENE CASTILLA MENDOZA, desde el 24 de julio de 1992, actualmente desempeña el cargo de auxiliar área de la salud grado 6.
JOSEFA CURVELO COTES, desde el 5 de octubre de 1981, hasta el 31 de octubre de 2014, desempeñó el cargo de auxiliar de consultorio de odontología.
MARCOS CARO VILORIA, desde el 12 de enero de 1989, actualmente desempeña el cargo de auxiliar área de salud grado 09.
JUDITH ARREDONDO BARROS, desde el 1 de mayo de 1979, hasta el 1 de junio de 2012 desempeño el cargo de secretaria ejecutiva”.
b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E de Riohacha, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio “sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional”.
c. Agregan que, “la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha”.
d. Señalaron que ante las referidas entidades radicaron petición “solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías”, pero les fue negado, de un lado, por la Gobernación de la Guajira que, mediante oficio de 22 de septiembre de 2014, manifestó que si bien les asistía derecho a lo reclamado, la cancelación del valor correspondiente requería la concurrencia de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la que le corresponde un aporte del “80% de dicho retroactivo y el valor restante del 20% en cabeza del ente territorial departamental”, de manera que hasta no contar con el concurso de las dos entidades no es posible realizar el desembolso. De otro, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios Informó que dada su naturaleza jurídica está liberado del reconocimiento y pago del retroactivo pensional conforme al “Artículo 33 de la ley 60 de 1993, Art. 61 de la Ley 715 de 2001, ley 122 de 2007 en su artículo 29 y concordantes”.
2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.
Invocaron como normas desconocidas los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 100 de 1993; 242 de la Ley 60 de 1993; 19 y 33 de la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 715 de 2001; 22, 25 y 27 del Decreto Ley 3118 de 1968.
Así las cosas, acusaron a los actos administrativos demandados de haberse expedido con infracción de las normas citadas, al desconocer que los demandantes por haber estado vinculados a una institución hospitalaria en el departamento de la Guajira, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, sin haber expresado su voluntad de acogerse en materia de cesantías al régimen anualizado, pertenecen al sistema retroactivo, razón por la cual la liquidación, reconocimiento y pago de dicha prestación debe hacerse con base en el último salario devengado y con cargo a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias.
Contestación de la demanda.
ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios
Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las siguientes:
-Prescripción: argumenta que “de acuerdo con la fecha de reclamo de agotamiento de vía gubernativa (10 de septiembre de 2014), se encuentra prescrito todo derecho laboral luego del día 9 de Septiembre de 2011 hacía atrás”.
-Inexistencia de la obligación por concepto de mayor valor retroactivo del auxilio de cesantías: refiere que a los accionantes no les asiste derecho al pago del mayor valor del retroactivo de cesantías, y en todo caso, si lo tuvieran, no es de su resorte responder por aquel.
Precisa que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios se creó en el año 1994 mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental de la Guajira, No. 018, como una entidad pública descentralizada de orden territorial, lo que significa que fue a partir de ese momento que nació a la vida jurídica con autonomía y personería propia. Así las cosas, los empleados del sector salud que prestaban sus servicios antes de la aludida fecha, estaban vinculados a Nación por intermedio del Servicio Seccional de Salud, que funcionaba como una dependencia técnica del Ministerio de Salud Pública, siendo entonces empleados públicos del orden nacional.
Con fundamento en lo anterior, asevera que los señores Ena Luz Aguilar Ocando, Solis María Aguilar Romero, Josefa Curvelo Cotes, Marcos Caro Viloria y Judith Arredondo Barros, por haber ingresado al servicio público como empleados nacionales, antes de la entrada en vigencia de las leyes 10 de 1990, 50 de 1999, 60 y 100 de 1993, eran afiliados forzosos al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual a la prestación reclamada le es aplicable el Decreto 3118 de 1968, que instituyó el régimen sin retroactividad del auxilio de cesantías.
A partir de lo anterior, sostiene “que el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías de los citados demandantes, fue realizado conforme a la norma vigente al momento de su ingreso al Hospital, es decir, con el sistema de liquidación anualizado de cesantías, por ser servidores del orden nacional”.
Ahora, en relación con los señores Arelis Julio Muñoz, Mónica Esther Ibarra Mesa, y Rene Castilla Mendoza, alega que, por haber iniciado sus labores en el año 1992, les es aplicable la “Ley 50 de 1990, la cual incorpora, por primera vez, la prohibición de que a partir de su vigencia, en adelante, a todas la vinculaciones celebradas se les aplicará el nuevo régimen sin retroactividad de las cesantías (…), lo que significa que no es, válido aplicarles el régimen retroactivo de cesantías”.
-Cobro de lo no debido: reitera que las entidades hospitalarias no pueden ni tienen la obligación de responder por los pasivos prestacionales de su personal, de manera que, “si en gracia de discusión los demandantes tuvieren el derecho” reclamado, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios no sería el responsable de su reconocimiento.
-Buena fe: aduce que su obrar “se encuentra ajustado a los parámetros y lineamientos del principio de la buena fe”6.
Departamento de la Guajira
Manifestó que “la obligación prestacional reclamada por los actores, al tenor de lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 1122 de 2007 le correspondería al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a los entes territoriales departamentales, a través de la firma de la suscripción de los contratos de concurrencia a fin de pagar el pasivo prestacional por concepto de cesantía, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las Empresas Sociales del Estado al finalizar la vigencia 1993. Más sin embargo, al expediente no se allegó ningún elemento de prueba del cual pudiese concluir en grado de certeza, que la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS DE RIOHACHA (LA GUAJIRA), haya cumplido con su obligación de reportar la lista de beneficiarios al Fondo de Pasivo del Sector Salud, omisión ésta que permite concluir, (…), que dicha empresa social del Estado, por su condición de empleador, debe entrar a responder por el reconocimiento y pago del mayor valor de las cesantías reclamadas por los demandantes”7
III. SENTENCIA APELADA8
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 26 de octubre de 2016, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, formuladas por la entidades accionadas, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
Explicó que, como la relación laboral de los demandantes con el sector salud fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19939, se hizo conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 056 de 197510, esto es, bajo el Sistema Nacional de Salud, el cual a nivel seccional, para el caso concreto, estaba dirigido por el Servicio Seccional de Salud de la Guajira, que era a su vez, una “dependencia técnica del Ministerio de Salud Pública”, sin autonomía ni personería jurídica.
Precisó que los Servicios Seccionales de Salud “se organizaron mediante contratos entre la Nación y los departamentos, (…) bajo el entendido que era un servicio a cargo de la Nación y donde los departamentos eran delegatarios o agentes seccionales de la Nación, para efectos de la coordinación y prestación del servicio”.
Así las cosas, “si antes de la Ley 100 de 1993 los departamentos o municipios no crearon por su propia voluntad administrativa los hospitales como entidades descentralizadas o dependencias de ellos, sino que éstos eran dependencias de los servicios seccionales de salud deben tenerse como dependencia de la estructura de la administración nacional descentralizadas indirectas”.
Con fundamento en lo anterior, afirmó que como la prestación en comento dependía de las Direcciones Seccionales del Servicio de Salud, los servidores encargados de suminístrala eran empleados públicos del orden nacional, a los que, al igual que a los demás servidores con esa condición, en materia de cesantías les aplicaba obligatoriamente el decreto ley 3118 de 1968, que prevé un sistema de liquidación anual y no retroactivo, bajo la administración del Fondo Nacional del Ahorro.
Agregó que, si bien, mediante la Ordenanza 018 de 1994, emitida por la Asamblea Departamental de la Guajira, se creó la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como entidad pública descentralizada del orden territorial, esta autonomía, no afectó el régimen prestacional de su personal, pues en todo caso, desde la expedición de la Ley 10 de 1990, se homologó “a los empleados del sector salud en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional”, es decir, que aquellos que se hayan vinculado con posterioridad a dicha norma, en todo caso, se rigen por el sistema previsto para el Fondo Nacional del Ahorro.
Conforme a las anteriores premisas concluyó que el auxilio en mención no se regula por el sistema de cesantías retroactivas, como pretenden los demandantes, en razón a que son empleados nacionales cuyas acreencias se encuentran a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde el año 1968.
IV. RECURSO DE APELACIÓN11
El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 16 de diciembre de 201612, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo, según el cual a sus representados no les es aplicable el régimen de cesantías retroactiva por ser empleados del orden Nacional y no territorial, pues contrario a esa afirmación la vinculación de aquellos siempre ha sido en condición de servidores públicos departamentales.
Aseveró que el “Departamento de la Guajira, deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho la retroactividad de las cesantías, desde el comienzo de su labor hasta el año 1994 y la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha hasta la fecha de su desvinculación, descontando el valor de las cesantías anualizadas”.
Agregó que “todos los trabajadores del sector salud en la Guajira son del régimen retroactivo y no anualizado como lo está afirmando la sala en pleno” y que si bien sus poderdantes fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro “por parte del Ente Territorial Departamento de la Guajira, por intermedio de la Secretaría de Salud”, nunca fue la voluntad de aquellos hacerlo “ni escogieron su respectiva afiliación”.
V. CONSIDERACIONES
V.1. Problema Jurídico.
De acuerdo con los cargos formulados por los demandantes en calidad de apelantes únicos, le corresponde a la Sala determinar si los actores por ser empleados del sector salud, con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario esta prestación se rige por las dispociones (sic) previstas para los afialidos (sic) al Fondo Nacional del Ahorro, dado que según el a quo, aquellos son empleados del orden nacional.
En caso de que se concluya que son beneficiarios del sistema de retroactividad, corresponderá analizar, si aquellos tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud ii) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud.
5.1.1 Vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de Salud
La sentencia impugnada se advirtió que el servicio de salud en la Guajira, para el momento de vinculación de los actores, se prestaba a través del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, que era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, creada mediante contrato suscrito entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial.
Señaló además, que, si bien, la aludida dependencia era coordinada por el gobernador, su intervención se limitaba a la de ser “delegatarios o agentes seccionales de la Nación”, pero sin gozar de autonomía presupuestaria, pues era el Ministerio de Salud el encargado de establecer “las políticas públicas y administrar directamente la mayoría de los recursos”.
A partir de lo anterior, concluyó que los empleados vinculados a la ejecución de ese servicio pertenecían al orden nacional, en tanto, su relación laboral se trababa con una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
Así las cosas, afirmó que los accionantes no estaban sujetos al régimen de cesantías retroactivo, por cuanto aquellos siempre fueron empleados públicos del orden nacional y por ende afiliados obligatorios al Fondo Nacional del ahorro, vinculación que excluye la posibilidad de remisión al sistema de liquidación retroactivo.
Sobre el particular la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de febrero de 2011, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 440012331000200300906-02 (0553-10), en la que se discutió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud, señaló, en sentido opuesto a lo sostenido por la primera instancia, que los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales13.
La referida postura se basó, en resumidas cuentas, en que según el Decreto 706 de 197414 la creación, organización y funcionamiento de dichas unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes Beneficencias y Loterías, de modo que, dicho origen “excluye la posibilidad de considerar los Servicios Seccionales de Salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, (…), pues no se asimila a los previstos en el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su Estructura la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud. (arts. 20 y 35)”15.
De lo reseñado en precedencia, se observa que esta Corporación fue clara en precisar que los Servicios Seccionales de Salud no son organismos del orden Nacional, toda vez que su origen está en la celebración de Convenios y Contratos entre la Nación Ministerio de Salud y los prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlos como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los Servicios Seccionales de Salud no coincide con las entidades señaladas en el artículo 1° del Decreto 1050 de 1968, como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, toda vez, que dicha norma se limita a enlistar a como integrantes de dicha estructura a la: “a) Presidencia de la república; b) Ministerios y departamentos administrativos; c) Superintendencias, yd) Establecimientos públicos”.
En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz16, al dirimir el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de dicho departamento, analizó la vinculación de tal funcionario, concluyendo que pertenecía al orden departamental, con el siguiente argumento:
“No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden Nacional), los Servicios Seccionales de Salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva Secretaría o Departamento Administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud, a nivel seccional, como son los Servicios Seccionales de Salud”.
Así las cosas, para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las Seccionales de Salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden Nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen (las Seccionales de Salud) en la Estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas a la aludida Cartera Ministerial.
De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, no es posible excluir a los demandantes del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenían la condición de empleados Nacionales, porque como se señaló se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.
Dilucidado lo anterior, corresponde determinar cuál es el sistema de liquidación de cesantías aplicable a los actores en su condición de servidores públicos del nivel territorial del sector salud, para lo que se explicará la evolución legal que ha tenido la aludida prestación.
5.1.2 Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos
La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.
Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, a su vez el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías17.
Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.
En resumen, se tiene que la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año.
Para efectos de su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengando por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causo un desequilibrio en el sistema.
Frente a las falencias del modelo adoptado, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 196818 con el propósito de iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador.
En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.
Es decir, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados.
Se observa entonces, que en los distintos niveles del sector oficial (nacional- departamental y municipal) se aplicaban diversos regímenes prestacionales, por ello el legislador con la intención de unificarlos expidió la Ley 10 de 199019, prescribiendo en cuanto al régimen prestacional de los empleados de la salud del nivel territorial, lo siguiente:
“ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley”.
De esta manera, los empleados del sector salud pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, en materia prestacional se regían por las mismas disposiciones que los nacionales, por lo que, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a las prescripciones del Decreto 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
Hasta aquí, en lo atinente al régimen de cesantías en el sector público existían dos sistemas el anualizado para los servidores nacionales y para los territoriales siempre y cuando perteneciera al sector salud y hubieren iniciado sus labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, al tiempo coexistía el régimen de retroactividad por el que se regulaba el auxilio de los servidores territoriales, con la exclusión señalada para los encargados de suministrar servicios de salud.
Posteriormente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, instituyó la prohibición expresa de reconocer y pactar “para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”, de manera que el sistema de liquidación anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.
Más adelante, en el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”20 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)21, a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:
“(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.
Luego, el Decreto 1582 de 199822 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber:
“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento:
“a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;
b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;
c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.
De otro lado la Ley 432 de 199823, que introdujo modificaciones a la naturaleza jurídica y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro, precisó en su artículo 5 respecto a sus afiliados lo siguiente:
“Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro”.
A su vez el artículo 19 del Decreto 1453 de 1998, reglamentario de la Ley 432 de la misma anualidad, consagró la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los siguientes empleados del orden nacional
“ARTÍCULO. 19. -Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro:
1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968.
2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968.
3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”.
Es decir, con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma.
En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.
El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201624, bajo los siguientes términos:
“En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998”
Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó:
“Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
De esta manera, en el orden territorial el auxilio de cesantías continuo rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1.º del Decreto 2767 de 1945, 1.º de la Ley 65 de 1946 y 1.º, 2.º, 5.º y 6.º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.
5.1.4 cesantías de los servidores públicos del sector salud
Tratándose los accionantes de funcionarios del sector salud del orden territorial, es oportuno precisar el régimen de cesantías que les es aplicable, para lo cual se ha de partir del momento en que se produjo su vinculación laboral, de manera que si esta fue anterior a la Ley 10 de 1990, la aludida prestación se rige por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, es decir el régimen de retroactividad, que era la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los servidores del nivel nacional, después de la expedición del Decreto 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.
No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 se estableció una regla especial para los empleados territoriales que pertenecieran al área de la salud, toda vez que el artículo 30 de dicha normas (sic) los homologó en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional, lo que conllevó a la aplicación, respecto de aquellos, del sistema de cesantía anuales, es decir, sin retroactividad, así dispuso el precepto:
“ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley” (subrayado fuera del texto).
Bajo la misma línea, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, prohibió de manera expresa para los servidores del sector salud, acordar retroactividad en el régimen de cesantías, así señaló:
“Artículo 242 (…)
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable.
(…)”
Posteriormente debido a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993,“Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", a través de la cual, se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo.
Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación.
“ARTÍCULO 33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:
1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o. del presente artículo”.
Para cumplir dicha finalidad de financiación y garantía, el artículo 33, parágrafo 2º de la Ley 60 de 1993 del 12 de agosto de 1993, dispuso:
“El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda”.
El aparte subrayado fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-687 del 58 de diciembre de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad frente al parágrafo 2º del artículo 33 la Ley 60 de 1993, en la que arribó a la conclusión de que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales:
“3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación.
3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro.
Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.
En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización” (Se resalta).
Por su parte la Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del sector Salud en su artículo 242 y aclaró que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos:
“El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.
(…)
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”.
La referida norma que en principio se reglamentó mediante el Decreto 530 de 1994, con la expedición de la Ley 715 de 2001, que en su artículo 61 suprimió el Fondo de Pasivo Prestacional para el Sector Salud trasladando la responsabilidad financiera de aquel al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pasó a ser regulada por el Decreto 306 de 2004, que previó, entre otros, los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo, así:
“Artículo 4°. Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros:
El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.
La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.
Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud.
ARTÍCULO 8°. Beneficiarios. Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas:
a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud;
b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación;
c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública”.
Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.
A la referida conclusión también arribó la Sala homóloga de la Subsección “A”, en sentencia de 5 de abril de 2017, Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00135-01(4402-14) CP WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
“i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro”.
5.2 Caso concreto
En el sub júdice, el a quo declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe propuestas por las entidades accionadas y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
En primer lugar hizo referencia a las normas que regulaban la prestación del servicio de salud en la Guajira, con anterioridad a la expedición de las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, precisando que el personal encargado de su suministro pertenecía al orden nacional, comoquiera que su vinculación se dio a través de la Seccional de Salud de dicho departamento, que a su vez era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el fondo Nacional del Ahorro, sin retroactividad.
Por tanto, señaló que los demandantes desde su vinculación con la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, lo hicieron en condición de empleados nacionales por lo que en materia de cesantías fueron afiliados forzosos al Fondo Nacional del Ahorro y, en esa medida no tienen derecho a la retroactividad que reclaman.
El abogado de la parte demandante, en el recurso de apelación, manifestó su desacuerdo frente a la referida decisión, con el argumento de que sus poderdantes son servidores del sector salud del orden territorial, desde antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, a los que por regla general en lo atinente a al auxilio de cesantías les resulta aplicable el sistema de retroactividad.
Ahora, conforme quedó expuesto en la primera parte de las consideraciones de la presente providencia, no fue acertada la conclusión del a quo, en el sentido de excluir a los demandantes del sistema retroactividad por considerarlos servidores del orden nacional, pues como se señaló los servicios seccionales de salud son dependencias administrativas de los departamentos y sus empleados son departamentales.
Lo anterior por cuanto el Sistema Nacional de Salud no puede ser asimilable a ninguna organización del Orden Nacional, pues su integración a través de Convenios y Contratos suscritos entre el Ministerio de Salud y las entidades departamentales, entre otros organismos prestadores de ese servicio, que dan origen a los servicios seccionales de salud, permite concluir que no se trata de entidades pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos y menos a las Superintendencias:
Precisado entonces, que los servidores del sector salud, vinculados a través de las seccionales de salud, con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, pertenecen al orden territorial, corresponde, conforme a las pruebas obrantes en el expediente determinar cual es sistema aplicable a la liquidación y pago de sus cesantías, estos es, si el retroactivo o el anualizado.
5.2.1 Hechos relevantes probados
Comoquiera que la parte accionante está integrada por varios sujetos procesales con situaciones comunes respecto del agotamiento del procedimiento administrativo, pero diferentes en cuanto a su ingreso al sector salud, afiliación, aportes y manejo de cesantías, en primer lugar se expondrán los hechos acreditados en el expedientes (sic) que son iguales para todos los demandantes y luego se relataran las circunstancias particulares en relación con cada uno de ellos.
5.2.1.1 Hechos comunes a todos los demandantes:
• El 9 y 10 de septiembre de 2014, los accionantes, a través de abogado, formularon petición ante el Gobernador del departamento de la Guajira y el Gerente de la E.S.E Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, para que se les reconociera, liquidara y pagara el retroactivo de las cesantías25.
• El 2 de octubre de 2014, el apoderado judicial de los actores recibió respuesta a la solicitud, por parte del Jefe de Oficina Asesora Jurídica del departamento, quien manifestó que la administración reconoce que los solicitantes son beneficiarios del sistema retroactivo, sin embargo, para realizar el pago requiere la concurrencia del Ministerio de Salud26.
• El 28 de octubre de 2014, el referido profesional del derecho se notificó de la contestación emitida por el asesor jurídico de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, quien señaló que los demandantes no tienen derecho a lo solicitado27.
5.2.1.2 Hechos acreditados respecto de la señora Judith Arredondo Barros:
1. El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Judith Arredondo Barros laboró en esa Institución desde el 1 de mayo de 1979 hasta el 1 de junio de 2012, desempeñando como último cargo el de secretaria ejecutiva28.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1979 hasta el 2013, de manera ininterrumpida, le fueron consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro29.
3. Del referido reporte también se advierte que, la accionante durante los años 1995, 1997, 1999, 2002, 2004, 2006, 2007, 2008 y 2010, realizó retiros parciales de sus cesantías y el saldo final le fue entregado en el 2014.
5.2.1.3 Hechos acreditados respecto de la señora Siolis María Medina Romero:
1. El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Siolis María Medina Romero labora en esa Institución desde el 1 de julio de 1981, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de profesional universitario grado 0330.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1981 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201631.
3. Del referido reporte también se advierte que, la accionante durante los años 2003 a 2010, utilizó su ahorro de cesantías para realizar abonos a un crédito hipotecario.
5.2.1.4 Hechos acreditados respecto de la señora Josefa Cuervelo Cotes:
1 El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Josefa Cuervelo Cotes labora en esa Institución desde el 5 de octubre de 1985, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de Auxiliar de Consultorio Dental32.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1981 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201633.
3. Del referido reporte también se advierte que, la accionante durante los años 2003 a 2015, utilizó su ahorro de cesantías para realizar abonos a un crédito hipotecario.
5.2.1.5 Hechos acreditados respecto de la señora Ena Luz Aguilar Ocando:
1. El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Ena Luz Aguilar Ocando laboró en esa Institución desde el 1 de abril de 1985 hasta el 30 de julio de 2014, desempeñando como último cargo el de auxiliar administrativo grado 0734.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1985 hasta el 2015, de manera ininterrumpida, le fueron consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro35.
3. Del referido reporte también se advierte que, la accionante en el año 1987 y 1997 realizó retiros parciales de sus cesantías y que del año 2000 al 2015 empleó dicho ahorro para realizar abonos a un crédito hipotecario.
5.2.1.6 Hechos acreditados respecto del señor Marco Fidel Caro Viloria:
1 El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que el señor Marco Fidel Castro Viloria labora en esa Institución desde el 12 de enero de 1989, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de auxiliar área de la salud grado 0936.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1989 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201637.
3. Del referido reporte también se advierte que, el accionante en los años 1991, 1994, 1999, 2015 y 2016 realizó retiros parciales de sus cesantías y que del año 2000 al 2013 empleó dicho ahorro para realizar abonos a un crédito hipotecario.
5.2.1.7 Hechos acreditados respecto del señor Rene Castilla Mendoza:
1 El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que el señor Rene Castilla Mendoza labora en esa Institución desde el 24 de julio de 1992, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de auxiliar área de la salud grado 0938.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1992 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201639.
3. Del referido reporte también se advierte que, el accionante en los años 1992, 1994, 2002, 2004, 2006, 2008, 2013, 20015 y 2016 realizó retiros parciales de sus cesantías.
5.2.1.8 Hechos acreditados respecto de la señora Arelis Julio Muñoz:
1 El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Arelis Julio Muñoz labora en esa Institución desde el 24 de julio de 1992, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de auxiliar administrativo grado 0540.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1992 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201641.
3. Del referido reporte también se advierte que, el accionante en los años 1992, 1999 y 2016 realizó retiros parciales de sus cesantías y que del año 2000 al 2014 empleó su ahorro para realizar abonos a un crédito hipotecario.
5.2.1.9 Hechos acreditados respecto de la señora Mónica Esther Ibarra Meza:
1 El Hospital Nuestra Señora de los Remedios certificó, el 24 de octubre de 2013, que la señora Mónica Esther Ibarra Meza labora en esa Institución desde el 19 de octubre de 1992, desempeñando al momento de la expedición de dicho documento el cargo de secretaria ejecutiva42.
2. Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1992 y de manera ininterrumpida, le han sido consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, correspondiendo el último pago al año 201643.
3. Del referido reporte también se advierte que, la accionante en los años 1992, 1999 y 2016 realizó retiros parciales de sus cesantías y que del año 2000 al 2014 empleó su ahorro para realizar abonos a un crédito hipotecario.
Al valorar las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que a los señores Judith Arredondo Barro, Siolis María Medina Romero, Josefa Cuervelo Cotes, Ena Luz Aguilar Ocando, Marco Fidel Caro Viloria, Rene Castilla Mendoza, Arelis Julio Muñoz y Mónica Esther Ibarra Meza, no les asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945 por lo siguiente:
Si bien es cierto que los demandantes se vincularon a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, aquellos desde su vinculación estuvieron afiliados al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación.
La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se desprende que a los accionantes, en su condición de empleados de la entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde que iniciaron su relación laboral en el sector de la salud y en esa medida no son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945.
Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a créditos hipotecarios, permite a la Sala inferir que los demandantes conocían de su vinculación al aludido fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
En las anteriores condiciones, toda vez que los señores Judith Arredondo Barros, Siolis María Medina Romero, Josefa Cuervelo Cotes, Ena Luz Aguilar Ocando, Marco Fidel Caro Viloria, Rene Castilla Mendoza, Arelis Julio Muñoz y Mónica Esther Ibarra Meza, no tienen derecho a la reliquidación de sus cesantías con base en el régimen retroactivo, no hay lugar a pronunciarse sobre el segundo problema jurídico planteado, es decir, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria. Lo anterior, por sustracción de materia.
Conforme a lo expuesto, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia pero por las razones que anteceden.
De la condena en costas
En el caso la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello se revocará este aparte de la sentencia apelada.
Con fundamento en las razones expuestas, para la Sala se impone confirmar la decisión de denegar las súplicas de la demanda, contenida en la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Judith Arredondo Barro, Siolis María Medina Romero, Josefa Cuervelo Cotes, Ena Luz Aguilar Ocando, Marco Fidel Caro Viloria, Rene Castilla Mendoza, Arelis Julio Muñoz y Mónica Esther Ibarra Meza, en contra del departamento de la Guajira y la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión; excepto el numeral CUARTO que se revoca y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al vencido.
Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
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CÉSAR PALOMINO CORTÉS |
CARMELO PERDOMO CUÉTER
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NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 El proceso ingresó al Despacho el 4 de agosto de 2017.
2 Folios 1 y 2.
3 Folios 18 y 19.
4 Folios 21 y 22.
5 Folios 2 a 4.
6 Folios 100 a 108.
7 Folio 166 a 172
8 Folios 116 a 121.jjh
9“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
10 “Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones”
11 Folios 128 a 133.
12 Folios 366 a 369.
13 Ver providencia de 4 de mayo de 1993, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, CP. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. No. C-231, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de Diciembre de 1974 (Radicación no. 941, CP Luis Carlos Sáchica) y de 10 de Junio de 1987 (Radicación no. 114, CP Jaime Paredes Tamayo).
14 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud”
15 Ibídem.
16 Expediente No. C-231 de 4 de mayo de 1993
17 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.
18 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”,
19 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”
20 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996.
21 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
22 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”
23 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad.
25 Folios 17 y 20 cuaderno 1.
26 Folios 18 y 19 cuaderno 1.
27 Folios 21 a 22 cuaderno 1.
28 Folio 56 cuaderno 1.
29 Folio 250 a 257 cuaderno 2.
30 Folio 3 cuaderno 1.
31 Folio 305 a 313 cuaderno 2.
32 Folio 52 cuaderno 1.
33 Folio 267 a 275 cuaderno 2.
34 Folio 25 cuaderno 1.
35 Folio 316 a 320 cuaderno 2.
36 Folio 57 cuaderno 1.
37 Folio 258 a 265 cuaderno 2.
38 Folio 47 cuaderno 1.
39 Folio 277 a 286 cuaderno 2.
40 Folio 57 cuaderno 1.
41 Folio 298 a 305 cuaderno 2.
42 Folio 42 cuaderno 1.
43 Folio 288 a 296 cuaderno 2.